五、检察机关提起民事公益诉讼制度构建
（一）检察机关的法律地位和提起诉讼的原则
1、法律地位
研究检察机关提起民事公益诉讼制度，首要问题是必须明确检察机关在这类诉讼中的法律地位，而对这4问题，理论上存在着争议。目前比较有代表性的观点有五种：一是当事人说。即检察机关在民事公益诉讼中，以原告的身份参加诉讼，享有诉讼权利，履行诉讼义务。二是法律监督者说。即应强调检察机关的特殊性，在民事公益诉讼中将其作为法律监督者，履行程序当事人职责，不享有胜诉的利益，也不承担败诉的风险。三是双重身份说。即检察机关的特殊身份决定其既是诉讼的原告，又是法律的监督者，在享有原告权利义务的同时，还拥有检察监督权。？四是公益代表人说。即检察机关作为社会公共利益的代表参加民事公益诉讼，旨在维护国家和社会公共利益。五是民事公诉人说。
这种观点认为，同刑事诉讼一样，检察机关在民事公益诉讼中也应当处于公诉人的地位，享有诉权，而没有实体权利。
上述观点都具有一定的合理性，但同样也有不妥之处。当事人说忽视了检察机关的特殊性，刻意强调平等主体地位；法律监督者混淆了监督权和起诉权；双重身份说代表检察机关既是"裁判员",又是"运动员",两种职能的冲突势必会影响裁判公正；公益代表人本身就不是一个严格意义上的法律术语；而民事公诉人说则过分突出检察机关的特殊地位，容易赋予其特权，造成诉讼失衡。
笔者认为，在认定检察机关法律地位的时候，应当综合考量。在民事公益诉讼中，检察机关当然处于诉讼当事人的地位，但不完全等同于一般意义的原告，是一种特殊原告。他的诉权不是来源于利益的直接受损，而是来自国家法律的授权，诉讼程序肯定有其自身的特点，这一点在下文中会详细论述。但就整个诉讼过程来看，他就是案件的当事人，享有权利，也要履行义务，与被告是平等的诉讼主体。
2、原则
对于任何的诉讼都应该有相应的限制和规范，检察机关提起民事公益诉讼也不例外。笔者认为，除了民事诉讼本身的基本原则外，为了更好的建立完善检察机关民事公益诉讼制度，还应当严格遵守以下几个原则：（1）公益原则。
这一原则强调检察机关民事公益诉讼的提起必须是以维护公共利益为目的。只有在公共利益受到侵害时，检察机关才有提起民事公益诉讼的必要。当然，并不是所有公益案件都应当被包括在范围之内，诉讼前检察机关应当有一个必要性的判断，只有严重、重大的，私力救济已经无法实现或者挽回损失的案件，检察机关才应当介入。这一原则是检察机关民事公益诉讼的首要原则，保证检察权积极但不过分、泛滥的介入民事公益诉讼。（2）私诉优先原则。司法实践中，多个主体同时拥有诉权的情况时而发生。根据《民事诉讼法》的规定，"法律规定的机关"、"有关组织"都是公益诉讼的合法主体，在他们愿意或者已经发起诉讼的案件中，检察机关可以做出让位，釆取其他方式提供必要的帮助，协助进行诉讼，成为穷尽所有方法之后的最后一种救济方式。（3）时效性原则。
《民事诉讼法》中有诸多的时效性规定，对于权利救济设立一定的有效期限，有利于节约司法成本，提高工作效率，检察机关的民事公益诉讼也不应该是无休无止的，不可以随性、随意的提起。
（二）诉讼范围
既然谈到检察机关提起民事公益诉讼要遵循公益原则，那么就必须对诉讼具体的范围作出明确规定。笔者认为，应当包括以下几类：
第一，国有资产流失案件。前文已经提到，当下，我国国有资产流失十分严重，而在这一领域的检察机关民事公益诉讼实践也开展的最早，取得了一定的效果。目前，我国侵害国有资产主要发生在大、中型国有企业的改制过程中，其行为表现为：恶意串通，非法占有或转移国有资产；疏于管理，造成国有资产不必要的损坏；渎职引起的损害等。我国有专门的国有资产管理局，也有相应的法律法规，但国有资产流失本身就是一种复杂的现象，想要全面的获得救济，仅仅依靠行政机关，比较困难，很多时候，由于没有适当的起诉人，无法追求侵权人的法律责任。
第二，环境污染案件。环境问题已经不是一个地区、一个国家的问题，它已经成为一个世界性课题。工业化、城市化的进展不断加快，全球人口的不断增加，随之而来的是一系列环境污染和破坏。大气污染、水污染、噪音污染、温室效应等，对全人类的生存都构成了巨大威胁。近年来，我国越来越重视可持续发展问题，在环保工作中投入了大量的精力，刑事方面的打击力度很大，但是不能忽视的是，环境问题更多的是民事方面的损害。由于这种损害往往带有隐蔽性、滞后性，受损主体带有不确定性，举证非常困难，环境公益诉讼的数量非常有限，成功的更是少数。
第三，重大产品质量案件。我国的社会主义市场经济体制尚不成熟，监管的不到位和诚信的缺失，使得一些盲目追求经济效益的企业、生产者以假充真、以次充好，产品质量问题频繁出现，严重损害了消费者的合法权益。中央电视台每年举办的"三一五"晚会充分体现了消费者权益目前在社会上的关注度和受损害的严重度。这类案件往往由于受害人数多、彼此之间难以取得一致意见或都有"搭便车"的思想而无法向法院起诉。单纯依靠中国消费者协会的救济，力量薄弱。
第四，重大垄断案件。长期的计划经济体制，使得我国形成了一大批垄断行业，如电力、铁路、医疗、通信等等，为获得高额利润，这些行业往往在经营活动中设置限制，排挤竞争、垄断价格，这些行为不但损害了一般消费者的合法权益，更是扰乱了国家的正常经济秩序，影响恶劣。《反垄断法》实施效果不佳，国家工商行政管理部门的监管手段比较单一，而处于弱势的消费者自行提起的诉讼，也是败诉的居多。另外，国外企业在中国的倾销行为，也亟待有力的权力监管。
第五，其他。公共利益的多样性导致很难一一列举，随着社会的发展，也不排除新型公共利益和侵权行为出现的可能性。因此，参照一般做法，对检察机关提起民事诉讼的受案范围弹性规定，设置兜底条款，有利于避免无法可依的情况发生，也留给检察机关一定的自由裁量权。
（三）具体程序设计
检察机关提起民事公益诉讼，在适用普通民事诉讼基本程序的同时，应当根据其特殊性对受案范围、诉讼时效、举证、等具体程序加以修正，作出特别规定，以保证此类诉讼的顺利开展。
一是案件来源。（1）人民群众的举报、控告。检察机关要对接收到的举报、控告进行认真审查，构成线索的，及时立案调查。（2）上级交办案件。党委、政府和上级人民检察院发现符合条件的案件，可以直接交办检察机关。（3）行政机关移送线索。如国有资产管理部门、工商管理部门、土地资源部门等掌握到的线索，及时移送检察机关。（4）自行发现。检察机关在自身日常工作中发现有符合需要提起民事公益诉讼的事项，可以自行启动。
二是管辖。对民事公益诉讼的管辖基本适用一般民事案件的管辖原则。级别管辖以侵害范围、损害程度和数额为标准来确定，而地域管辖则是由侵权违法行为的发生地，或者危害结果的发生地的人民检察院提起诉讼。两个以上的人民检察院同时拥有管辖权，由最先立案的人民检察院管辖，必要时还可以由上一级人民检察院指定管辖。诉讼应当向同级人民法院提起。
三是诉前审查。为了防止权力滥用。检察机关在民事公益诉讼中应当建立完备的诉前审查程序，从以下几个方面对案件是否应当提起起诉进行先期审查：（1）是否属于检察机关受案范围，这是最主要的即提。具体的标准和范围在目U文中己经详细概括，这里不做赘述。（2）是否有明确的被告，这是检察机关进行诉讼的必要条件。民事公益诉讼不同于一般诉讼，有的案件中承担法律后果的被告方并不明确，这就需要检察机关先进行调查、分析。如果找不到适格的被告方，则检察机关没有办法提起民事公益诉讼。（3）前置督促程序，这是前置审查的关键。主要包括审查有无其他适格的诉讼主体、是否穷尽了其他救济方法。对于存在其他主体的案件，应当先督促其自行提起诉讼，如果有相关行政管理部门存在行政救济手段，应当先督促其履行职责。笔者认为，从充分保护公益的前提出发，督促程序的期限以2个月为宜。
四是举证责任。《民事诉讼法》规定了 "谁主张，谁举证"的原则，但也规定了特殊情形的举证责任倒置和过错推定原则。民事公益诉讼虽然相较一般的诉讼取证比较困难，但检察机关作为公权力代表也享有很多先天的优势，因此，在举证责任上，一般也应当遵循"谁主张，谁举证"的原则，对被告方的危害行为、损害事实、损害后果都应当由作为起诉方的检察机关举证。同时，计对民事公益诉讼，也应当做相应的特殊规定，如对于环境污染等特殊案件，因为被告方离案件真实更近，可以规定某种程度上的责任倒置，由被告方就法定的免责事由、行为和结果之间不存在因果关系承担举证责任。
五是调解或和解。在检察机关提起的民事公益诉讼中，是否允许调解或者 、和和解，一直存在争议。笔者认为，应当赋予检察机关一定的实体处分权，即应当认可调解、和解的存在。接受调解、和解，也不意味放弃诉讼权利，从而对公益造成损害，有些情况下，调解、和解更有利于案件圆满解决。目前，世界大多数国家都承认检察机关在民事公益诉讼中有调解权。这种调解、和解也应当有一定的程序限制，比如规定要进行公示，要由法院进行是否损害公共利益的实体审查等。
六是反诉。反诉指被告针对原告提起的，旨在抵消、吞并或排斥原诉请求的反请求。反诉必须针对与案件有直接利害关系的当事人提出，而检察机关并不是完全意义上的实体原告，很大程度上只是程序当事人，显然也不能提起反诉。？
七是执行。执行是体现判决作用的关键。在民事公益诉讼中，应当赋予检察机关申请强制执行的权利。检察机关还可以充分发挥法律监督职能，通过发检察建议、意见、纠正违法通知等形式，加大执行监督。人民法院作出中止执行、回转、和解或终结等决定，需征求原提起诉讼的检察机关的意见，不能获得同意的，该决定无效。
八是诉讼时效。鉴于民事公益诉讼的复杂性、举证困难度，笔者认为，可以在诉讼时效上釆取不同于一般民事案件两年规定的特别规定。建议区分情况，对一般公益诉讼案件规定3年的诉讼时效，对于特殊案件，则可以延长至5年。
九是诉i公结果承担。笔者认为，检察机关提起民事公益诉讼，目的是维护公共利益，属于履行公权力的行为，应当参照刑事诉讼法的做法，败诉时，诉讼费用由国家承担，从国库支出。检察机关胜诉时，诉讼费用则由对方当事人，即被告人承担。当然，检察机关自身要承担调查取证等必要费用。检察机关败诉但给被告造成损失的，可以通过申请国家赔偿的方式获得救济。
此外，还可以规定：检察民事公益诉讼不适用简易程序；案件审理期限为3个月；只有在错诉或证据不足等原因，且撤诉不构成对公益保护的不利影响，检察机关才可以撤诉等。
