第二章 央地立法权限划分的比较研究
我国当代学者王绍光、胡鞍钢等通过计算中央政府支出占政府总支出的比例，判断各国在央地关系中采取的模式。他们的研究发现，几乎所有的国家都在中央与地方之间进行了一定程度的立法权限划分。[59]
其中大部分国家采取的是以中央立法权为主导，地方分权为辅助的模式。虽然我国在社会制度上具有独特性，资本主义社会的央地立法关系模式对我国的借鉴意义可能因此减弱，但各国央地立法权限划分的具体制度的设计和其运作至少在技术层面上仍具有丰富的价值。
第一节 各国中央与地方立法权限划分制度实例
一、联邦制与单一制国家的立法权限划分
单一制和联邦制是世界上最常见的国家结构形式。从法理上分析，单一制国家的主权尽归于中央，地方国家机关拥有的权力是由中央授予的。[60]而联邦制的国家从根本上承认地方权力的存在，国家主权由中央与地方共享。在央地立法关系方面，单一制和联邦制国家的根本区别在于：中央是否能够单方面改变现行央地立法权限的配置。[61]
若可以，且地方立法必须受到中央的监督和指导，国家结构便是单一制的，反之，则为联邦制。因此，在联邦制国家中，央地各自的立法权一般是由宪法来明确的，而在单一制国家里，宪法不为地方权力提供保障。地方的自治权力一般由中央制定的法律进行规制。我国作为单一制国家，央地立法权限划分是由《中华人民共和国立法法》来规范的。在中央认为恰当的时候，可以通过修改该法律，改变央地立法权限划分的现状。
然而，单一制和联邦制仅仅是在建设国家时，各国人民根据自身实际情况作出的制度选择，不存在高下之分。国家结构形式对央地立法权限如何划分，央地立法关系是否法治化没有决定性的影响。例如，印度虽为联邦制国家，但各邦仅能就 66 项事务进行立法，但联邦的立法权仅列举就需 97 页，中央集权程度比起英国等单一制国家有过之而无不及。[62]而我国所实施的"一国两制"赋予了香港和澳门远超一般联邦制国家成员的立法自由。因此，世上不存在单一制或联邦制国家央地立法关系一定会有的优点和不足，需要结合具体国家的实际情况进行分析才有意义。
二、联邦制立法集权国家实例
在联邦制国家中，德国属于中央立法集权程度相对较强的。《基本法》在承认地方自治原则和各州独立的宪法地位的基础上，还规定了联邦法律高于各州立法的原则。[63]它将立法事项划分为三类。联邦专属立法权、州与联邦共有的竞合立法权以及专属于各州的立法权，其中，联邦在包括外交、贸易协定和关税、知识产权等事项上拥有专属立法权。没有联邦议会的授权，各州不能够立法规制这些事项。[64]
除此之外，联邦还在包括了集会和结社自由、公共福利、法院组织及程序和劳工法等 24 项事务上和州共享共有立法权。[65]以根据《基本法》第 75 条，联邦还可以进行框架性立法，由各州根据自身情况制定实施细则。[66]
值得一提的有两点，第一，德国联邦议会并不像绝大多数国家的中央立法机关那样，拥有对国防的专属立法权；第二，联邦只有在符合《基本法》第 72 条，即出于联邦整体利益的需要，或各州立法无法有效规制某事项的情况下，才能行使共有立法权和框架性立法权。[67]
属于德国各州的专属立法权因此一直屈指可数，主要包括在文化、艺术和教育上以及警察、建筑和水资源方面的事项。可以看出，德国《基本法》确立的立法权限划分是严重倾向中央的。印度可以说是联邦制国家中，中央立法集权现象最严重的。虽然说一般的联邦制国家都会通过宪法对地方的自治地位或权力作出保障，但印度的宪法竟然允许中央议会通过法律将各邦进行拆分或者合并，还可以改变州的名称。[68]
阿根廷的联邦宪法虽然以美国宪法为蓝本，但从实际执行看，中央常对地方立法进行干涉，甚至可以从中央通过行政渠道向地方立法发布指示。[69]
三、联邦制分权主义国家实例
与德国不同，美国在相当长的历史时期内呈现出非常鲜明的联邦制分权特点。首先，美国宪法对国会的立法权做出了明确的列举，还在第十修正案中明确宪法未授予国会，亦没有禁止各州行使的权力，归各州及其人民保留。[70]在 1992 年，联邦最高法院判决一项联邦的低辐射废料处理法案的部分条款无效，原因是该法案要求各州对 1986 年 1月 1 日前未按法案要求处理的低辐射废料造成的环境损害负责。[71]而在 1997 年，联邦最高法院又一次宣布要求各州对购买手枪的消费者进行强制性的背景调查的联邦法案部分条文违宪。[72]
最高法院的判决揭示了美国央地立法权限划分的精神，即联邦政府无权通过立法手段迫使各州参与或执行联邦法案。第二，各州政府主要负责基础教育、执法、和基础设施建设；而联邦的主要任务是负责金融、外交和国防政策等，联邦和各州相对独立。[73]与美国相似，瑞士的宪法也明确各州能够行使宪法未禁止各州行使，且仍未赋予联邦的权力。因此，瑞士各州拥有相当大的自治权。它们拥有自己的宪法、法院、法律、行政和立法机关，能够自主提供相当一部分公共服务，有权维持警察部队，控制州内的税率和教育体制。[74]
瑞士的地方分权还深入到了市镇一级。这些基层领土单位在交通、卫生、教育和公共安全的立法和政策制定中都有相当的影响力和自治权。[75]
四、单一制地方分权国家实例
单一制国家的央地立法权限划分的特点是：中央可以单方面的改变中央和地方立法权限的配置。依照这个标准，英国确实属于单一制国家。而在单一制国家中，英国的央地立法关系被认为是最富有地方自治精神的。首先，英国地方立法权本身虽然有限，但通过议会的授权，地方议会可以颁布称为细则的地方性法规。细则的内容设计多项实务，包括地方税务、治安和消防、消费者权益保护、食品药品管理、教育、以及儿童和老人的社会福利以及公益事业等。[76]英国的地方立法权是受到法律保障的。调整地方政府组织架构的《地方政府法》、《伦敦市政府法》等保障了地方政府的一般性立法权；而《住房法》及《公共卫生法》则在特定领域授权地方立法；不仅如此，地方根据自身需要，还可以向议会申请"地方政府私法案"的特殊授权。[77]
虽然英国对议会向地方的立法授权作出了较为严格的限制，但不可否认的是，英国的地方立法相比于其他单一制国家更加自由。
五、单一制中央立法集权国家实例与英国截然不同的是，法国的央地立法关系呈现出极强的中央集权态势，而且，不论在中央层面还是地方层面，立法权都受到行政权强有力的制衡。法国宪法将议会的立法权限制于规制事项的基本原则，而将大部分事项的具体调控权赋予了行政机关。[78]而正因为如此，法国地方议会本身的权力就十分有限，而且其中如决定本区的社会经济发展规划、决定本区公共机构的财政预算等职能，都带有明显的行政性质。[79]
可以说，在分权改革初期及之前的法国，中央与地方之间的分权是一种由中央独断的行政性分权，而不是通过宪法和法律保障的。值得一提的是，虽然单一制国家一般不以宪法的形式规定中央与地方的立法权限，但也有国家在宪法中队特定地区的分权自治地位进行了确认。例如，菲律宾宪法便赋予了穆斯林自治区九项立法权，而坦桑尼亚宪法在坚持单一制的前提下，明确给巴尔和中央的关系为联邦制。[80]
在我国，中央与香港、澳门特别行政区的关系也超越了单一制的界限，具有高度自治的联邦制色彩。
第二节 各国中央与地方立法权限划分的特点分析
一、央地立法事项以尽可能明确的条文规定
联邦制国家在划分中央与地方立法权限时，一般都会采取三分法或四分法的技术处理。三分法将全部立法事项分为联邦专属立法事务、联邦政府与联邦各成员共同的立法事务，以及归属于各联邦成员的剩余事项。而四分法则是在三分法的基础上对各地方的专属立法权进行明确列举。[81]
采取三分法进行央地立法权限划分的国家包括德国、俄罗斯等，而加拿大、马来西亚和印度等国家餐区的是四分法。[82]
但需要说明的是，更细致的央地立法事项划分方式并不一定能得到更均衡化的央地立法权限划分结果。例如，印度宪法居然允许联邦议会以超过三分之二多数通过决议，出于维护联邦利益的需要对各邦专属事项进行规制。[83]
单一制的国家大多明确规定了中央专属的立法事项，同时对地方立法事项作一个概括性的规定，我国也是如此。若没有补充性的法律规定的话，地方就无从知晓哪些立法事务可以由地方自行立法，哪些事项需要中央的特别授权。因此，大多数的单一制国家在对地方立法进行概括性规定时，又通过制定其他法律，明确地方立法的职权范围。例如，1982 年的法国分权改革后，省在社会福利、高速公路、住房、经济、农村基础设施建设和教育方面的职能得到了扩张，而这一切都有《权力下放法案》作为法律依据。[84]
英国的地方立法权，也有包括《地方政府法》、《伦敦市政府法》等进行规制。[85]相比之下，我国所缺少的，正是对地方立法的职责的明确规定。
二、央地立法事项以影响范围为划分标准
在西方各国的立法实践当中，某事项是否属于中央立法的范畴，取决于该事项能否由地方立法实现有效调控。欧洲各国在 1986 年的《单一欧洲法》以及《欧洲联盟条约》中，就按事项的影响范围，对共同体的立法权进行了限制。这样的做法也是许多国家，尤其是联邦制国家的共识。[86]
德国的《基本法》规定，只有当"一州的立法不能有效地调控该事项"、"州法律对该事项之调控有可能损害其他州或者整个政体之利益"或"为了维持法律或经济统一，尤其是维持超出任何一州疆土范围内的生活水平之均衡，这类调控有所必要"[87]这样的表述最清晰地反映了按影响范围划分央地立法权限的思想。美国宪法中的"州际贸易条款"规定："国会仅有权调控国际、州际、以及印第安部落之间的贸易，而无权调控纯粹发生于周内的贸易。"[88]
考虑到美国建国初期，州与州之间的经济活动并不繁荣，州内的贸易的重要性不言而喻。而美国宪法对中央立法权做出如此的限制，明显是以立法事项的影响范围为央地立法权的划分标准。加拿大联邦宪法赋予了联邦政府为实现"和平、秩序和良好治理"（Peace,Order,and good government）进行立法的权力。可是，加拿大法院却通过"宽容联盟案"、"海洋垃圾案"等一系列的判例，创立了"全国影响"理论，将联邦立法权限制在那些"超出地方和省的范围，并在性质在具有全国性的整体影响"的事项上。[89]"全国影响"理论就是严谨地按照影响范围区分中央与地方立法事务的。
三、 有生机的宪法条文加上司法审查制度防止地方立法违宪
正如张千帆教授指出的，要破除现阶段过我国地方立法层面出现的良性违宪的困局，核心在于立法不应该就事物进行太具体的规定。以美国宪法第三条第一款为例，该条文仅规定了美国的司法权归一个最高法院行使，并允许国会在恰当的时候为最高法院添设下级法院。
至于最高法院的法官人数、工作方式、下级法院的数量等一系列具体问题则没有提及。在其他条款中，美国宪法对具体细节进行的规制也比较少，其中就包括了国会和总统就职的日期规定。德沃金在研究美国宪法时发现，宪法对于个人权利的保护条款都是用伦理语境下的抽象语言写成的原则。这样的条文说明了某种权利的概念（concept），而不是权利的具体内涵（conception），最明显的例子便是宪法第二修正案。美国宪法虽然连同修正案在内的篇幅仅 7000 余字，但是历经 240 年的时光却仅需修订 27 处，正是因为这样的抽象性给了宪法涵盖事物变化的灵活性。在相对灵活的规制之下，地方立法便不那么容易触及到违宪的雷区。
就算地方立法真的出现了违宪的立法成果，许多国家都可以通过司法审查的方式进行处理。美国的违宪司法审查是由普通法院进行的，而德国则专门设立了宪法法院体系，处理各类司法审查和宪政审查。法国更是另辟蹊径，成立了宪政院，其主要目的是审查议会立法成果的合宪性。同时，国政院也承担了部分宪政审查的任务。其中，美国的宪政审查模式的特点在于法官们能够积极地就最终的决定发表自己的观点。这些观点对后来的司法审查有着极高的价值。
四、分权制衡，杜绝立法权的异化
如前述，许多国家将宪法和法规的解释权赋予了司法机关。在这种情况下，"法官造法"似乎不可避免。以美国的体制为例，由于其宪法的抽象性，对同一宪法条文可能的解释多种多样。一些解读宪法条文的原则和方法本身就是法学界人士因为害怕"法官造法"会损害民主而提出的，用意本身就是限制法官在解释宪法和法规时的自由度。[96]
然而即便如此，"法官造法"仍然是个现实存在的问题。然而在这些国家里，立法、行政和司法的权力分割和制衡有效地限制了法官造法。在美国，最高法院法官的人选由总统提名，同时要获得参议院以简单多数投票通过。这就意味着负责解释宪法的法官本身的价值取向是获得了立法和行政机关认可的。同时，若国会对最高法院的宪法解释有异议，完全可以修改宪法，使原有的宪法解释无效。著名的 Dred Scott v. Sanford（斯科特）案中，最高法院引用了《美国宪法》第一条第二款第三项关于在计算各州人口时，将奴隶按照五分之三人计算的内容，证明《美国宪法》默许奴隶制的存在，从而得出了反人道的判决。
但随着宪法的第十三修正案获得通过，斯科特案的宪法解释已经完全丧失基础，从而彻底无效了。随着社会生活的不断发展，立法机关已经没有办法独立满足整个社会的立法需求，授权行政机关就社会生活中的细节和技术问题进行规制似乎成为许多国家普遍做法。只要辅以适当的限制，立法权便不会行政化。英国和美国在立法机关委托行政机关进行立法时，对委托立法做出了多方面的限制。这些限制既包括了实质上的、也有程序上的。
例如美国在检视行政立法是否有效成立时，便采用了四个标准：第一、是否有立法机关授权；第二、是否与宪法和法律冲突；第三、内容是否合理；第四，程序是否合法。英国的议会在行政立法完成后，还可以对立法的结果进行事后审查。在 1983 年以前，美国国会对其授权行政机关指定的法律也有否决权，但自从这项权利被司法机关宣布违宪后，司法机关成为了行政立法的主要审查机关。在日本，行政立法权则受到更严格的限制。根据日本宪法、《内阁法》和《国家行政组织法》，内阁有权发布政令，但政令的内容具有很明显的执行性。同时没有法律的授权，政令还不能够设立处罚，不能够设定赋课义务，更不能限制国民权利。
而法国则完全不同，行政立法的权限是由现行宪法明确保护的。事实上，除了《法国宪法》第 34 条规定的议会立法事项外，议会不能行使立法权。其余事项归行政权规制。由此可见，虽然行政机关享有一定程度的立法权在现代社会是不可避免的，但通过宪法或法律规定、立法机关对行政委代立法的监督，司法机关的审查等手段，各国可以有效方式行政立法削弱立法权的问题。
第三节 各国央地立法权限划分的发展趋势
世界各国在央地立法权限划分上的发展趋势非常明显，那就是中央与地方立法权限的均衡配置。传统上偏向中央立法集权的国家出现了向地方分权，加强地方自治的势头。而在立法权限偏向地方的国家，其中央立法机关开始在各领域扮演更重要的角色。
一、联邦制国家央地立法权限划分的发展趋势。
德国的联邦立法权在《基本法》实施后的一定时期内仍然不断的扩大，不仅充分行使了共有立法权，还将框架立法权发挥到了极致，某些框架性法规已经详细得让各州议会没有多少补充的空间。但这种情况在两德统一之后有了明显改变。1994 年的宪政改革中，德国《基本法》第 72 条增加了第 3 款，授权联邦法律规定，当某一项联邦立法不再符合《基本法》第 72 条第 2 款的"需要性"要求时，可以由州法律代替。2006年，德国再次进行了联邦制改革，废除了联邦的框架性立法权，将包括集会、环保、新闻、判决执行等 16 项事务从共有立法权范畴划归州专属立法权范围内，体现了在不损害联邦权威的同时加强地方立法权限的态势。[104]
自罗斯福政府实施新政以来，美国的联邦和各州之间相对独立地履行立法职权的格局也被打破，联邦在多个领域，如环境保护、生产安全、社会福利和基础教育等扮演起标准制定和监管的作用。以 1978 年的《公共设施规制政策法》为例，国会规定各州在制定能源政策时，只需要参照国会制定的标准，通过听证程序，便可自由拟定本州的政策；这种中央建议标准，各州自由采纳的方式很成功，各州采用的标准差异很小。
