五、我国未成年人监护制度之完善
（一）必要性
1、理念转变之需要
我国自古就有很强大的宗族思想和传统，孩子往往被看作是父母的私有财产，这一观念深刻影响到我国的未成年人监护制度设计，我国无论官方还是民间都习惯于把对未成年人监护看作家庭内部事务，当孩子的权益受到侵害乃至被虐待、生命健康面临极大危险时，除非极端恶劣，外人和政府一般不会介入，即使介入，大多数仅停留在教育层面，缺乏相应的惩戒措施，即使进行干预往往也十分滞后，未成年人权益一般得不到及时有效的保护。随着社会的文明进步，未成年人人权日益受到广泛重视，未成年人独立的法律地位在各国法律中得以体现，法律对大众观念的引导有着重要的作用，在传统观念向现代观念的转变过程中，法律应发挥其应有的积极作用，通过未成年人监护制度的修改完善，来引导大众接受先进的法律制度、法律文化，从而引导整个国家的公民转变观念势在必行。
2、我国经济与社会发展需要
1986 年《民法通则》颁布时，我国尚处于市场经济萌芽时期，国家经济运行基本模式为计划经济，公民个人几乎没什么财产，1985 年国民生产总值为 8989.1 亿元，人均为 855 元，人均消费水平为 855 元37.国家统计局数据显示，2013 年中国国内生产总值为 568845 亿元，2013 年全国居民人均可支配收入为 18311 元38.经济的发展使个人创造、积累财富成为可能，子女开始拥有独立于父母或者监护人的财产，对未成年人的财产管理成为现实需要，完善监护制度也是社会文明进步的表现，监护制度在社会救助、维护社会稳定方面具有天然的优越性，监护制度的立法水平、司法运作的好坏，体现了一个国家对弱势群体的人文关怀，并可以直接反映一个社会的文明程度。
3、国际社会、全球化的必然要求
1924 年《日内瓦儿童权利宣言》拉开了儿童权利国际保护的序幕，1959 年联合国大会通过了《儿童权利宣言》，就儿童权利提出了 10 项原则，该公约是人类历史上第一部关于儿童权利的专门性国际公约，全面反映了儿童的生存、保护和发展权利，吸纳了之前关乎儿童权利的各种原则和观念，通过法律拘束力确立了儿童成为国际公法保护的一部分，确立了儿童享有一系列实体法上的人权和儿童权利保护的多项原则，确立了儿童作为权利主体的地位，儿童不再只是保护的对象和权利的客体。儿童主体地位的确立在我国国内民事立法中还未完全体现，特别是监护制度差距较大，因此完善我国未成年人监护制度，将国际公约的内容转化为国内法，才能使儿童权利的保障达到国际水平。
此外，近几十年来，世界上很多国家对未成年人监护进行了法律改革，比如 20世纪 60 年代后期，法国对《民法典》进行修改，消除了未成年子女监护中的家长权、支配权，国家公权力开始介入未成年人保护工作。90 年代，德国出台一系列法律来规范未成年人保护问题，使监护制度公法化，监护责任国家与社会化更加充分。在英国，《1989 儿童法案》的修改，将父母责任与监护进行了区分，与大陆法系国家亲权与监护制度分开立法趋同。在美国，儿童最大利益原则已被美国多数州立法所采用。
总之，世界主要国家对监护制度进行了重大修改，法律出台数目之多，修改幅度之大，不得不引起我们关注，世界法律的发展对我国法律制度的修改和完善形成的是压力也是动力，我国未成年人监护制度修改与完善已刻不容缓。
（二）立法层面
1、单独立法并确立“儿童最大利益化原则”
有学者主张我国没有亲权制度，亲权与监护权不加区分，导致监护权怠于履行或者被滥用，笔者认为，虽然亲权为大部分大陆法系国家所采用，但亲权与监护权的分离设置是基于历史原因，而今随着社会的发展，亲权的价值和宗旨已发生变化，我国公民法治意识依然不够强烈，若单设亲权制度，更易给父母滥用权力获得借口，因此，建议我国依然采用大监护的作法，将父母的监护权包括于监护制度之内，不另设亲权制度，而是对父母监护权的剥夺（监护权撤销）进行具体设置并规范完善监护监督制度，以此保障父母和其他监护人对未成年人合理监护。由于监护制度内容庞杂，建议对其专门立法，而不是笼统规定于《民法通则》中。
大陆法系国家和地区大部分将监护规定于民法典中，并未单独立法，英美法系国家法律无成文法典，大部分以单行法的形式出现，笔者认为，我国监护制度宜单独立法，因传统民法中的婚姻与收养制度，我国都进行单行立法且在司法运用中发挥了很好的作用，且由于监护制度的国家干预原则与民法的自愿原则、权利义务相一致等原则冲突，我国民法典制定尚需假以时日，而监护制度立法已刻不容缓，因此，监护制度单独立法十分必要与可行。
在监护制度指导原则的确立上，建议与国际接轨，采用目前国际通用的未成年人最大利益原则，并同时规定被监护人意愿优先原则。我国立法界定“未成年人利益”
时应制定具体的规范，在司法实践中也应该根据子女的年龄、智力发展状况、父母身心状况、父母意愿及满足子女的需求的能力等多方面考察子女的真实意愿，并客观考虑子女利益的标准39.
2、设立指定监护和选定监护
上文已进行阐述，单位作为监护人不切合实际，形同虚设，因此建议将监护人仅限定于自然人，废除单位作为监护人的规定，另外由于法定监护简单、僵化，仅考虑血缘和亲属远近关系，如被当事人利用，有可能对被监护人的利益造成损害，因此建议对法定监护人制度予以取消，而代之以指定监护和选定监护。指定监护是指后死亡的父母一方为未成年子女以遗嘱方式指定监护人的监护类型，该监护制度在两大法系已非常成熟，因为父母是子女最亲近，也是最了解子女的人，由父母对子女监护做出安排符合人类情感需要，有利于保护未成年人利益。选定监护是指在无指定监护人时，由法院按照被监护人亲属或者利害关系人申请，选定监护人，此类型也是很多国家的立法通例，选定监护人不受亲属关系限制，是对法定监护的替代，体现了司法权对监护的介入以及法律的人文关怀和灵活性，与法定监护比较，具有很大的优越性和先进性，我国立法采用指定和选定监护更符合现代社会的人权理念。
3、明确监护人权利义务
我国现行监护制度法条概括粗略，可操作性差，建议修法时将监护制度进行细化，增加监护人权利条款，建立有偿监护制度，使权利和义务的规定趋于平衡，比如，可以借鉴国外立法增加监护人的辞职权、拒任权和报酬取得权等，若监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因，而难以履行或适当履行监护职责时，法律应赋予其辞职权或拒任权，还应考虑实际情况给予监护人津贴或者法院认为适当的报酬，赋予监护人获得报酬请求权，使监护人在精神、物质两方面都能得到一定的补偿或满足，从而充分调动其履行职责的积极性，监护人的报酬可由国家民政部门或社会保障机构适当负担40.另外还需完善监护事务内容，应包括但不限于人身监护和财产监护的各个方面，尤其在财产监护制度中，应当对被监护人财产的管理方式、范围及其限制，以及监护人定期的财产状况报告等做详细的规定。
4、设立监护撤销和监护监督制度的具体程序
我国虽有监护撤销机制，但是由于立法本身脱离实际，缺乏可操作性，司法运用不够，目前仅有前述仙游法院一个案例，监护立法修改时应将监护撤销的主体、程序配套设施进行完善，关于这一内容，将在下文详述之。另外由于监护监督制度更能完善地保障被监护人的权益，大多数国家在监护立法时均规定了监护监督制度，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》和《美国统一结婚离婚法》等，这些国家都设置了监护监督机关，体现了国家公权力全面介入监护事务。笔者认为，我国应从以下几方面完善监护监督制度，首先，设立由监护监督人与监督机构共同构成的双重监护监督主体机制，监护监督人宜在与被监督人生活联系紧密、接触较多的人中产生，便于及时地发现监护中存在的问题，监督机构代表公权力则可以主动介入监护事务，这也是现代监护法的发展趋势所在；其次，厘清监督范围和明确监督事务，使监督人有效地督促监护人积极履行监护职责，必要时可以代替被监护人提起诉讼；第三，完善监督机制，形成监护人登记和定时报告制度；最后，明确不履行监护事务或侵犯被监护人利益的处罚办法和法律责任。
（三）司法实践层面
本部分主要对监护撤销和监护监督制度的司法运作提供一己之见。
1、监护撤销制度的程序设置及行使
监护权撤销应包括撤销父母监护权和非父母其他监护人两个方面，细节上应略作区分，本部分仅以撤销父母监护权为例进行阐述。
（1）监护权撤销主体。现代立法思想认为，亲子关系不仅为亲子之间之私法的关系，同时为国家所应保护之公法的关系。有亲权监护人而监护不当的情况下，基于保护被监护人的合法权益，以国家干预的方式剥夺法定监护人的监护权，将其强制转移到国家指定的机构或个人，即国家强制监护41.各国立法多有剥夺父母监护权或停止父母监护权的规定。有的国家法律规定，有关政府机关可依职权主动、直接撤销父母监护权，如挪威《儿童福利措施法案》规定，儿童福利机构在一定条件下可以签署照管命令剥夺父母照顾权，甚至剥夺父母的所有权利。还有许多国家法律规定，在相关当事人提出申请后，只有法院才有权根据相关规定撤销父母监护权，如《意大利民法典》规定，如果父或母严重违反法定职责，给未成年子女造成严重危害，法院可以根据无过错的一方父亲或母亲、其亲属或者检察机关的请求宣告撤销父或母的监护权42.我国《江苏省未成年人保护条例》规定，民政部门可以申请人民法院撤销父母监护权，这一规定可操作性较强。笔者认为，对于撤销父母或其他人的监护权，应当借鉴欧美国家的先进做法，授予被监护人的近亲属、居住的村委会、居委会、接受教育的学校和辖区民政部门享有对监护权撤销提起诉讼的权利。当然，监护权撤销必须经过严格的法定程序，由法定机构行使裁判权，本文不做赘言。
（2）监护权撤销范围。按照是否撤销全部监护权，撤销父母监护权分为完全撤销父母监护权和不完全撤销父母监护权，完全撤销监护权，是指有权机构决定或者法院裁决父或母丧失对未成年子女的所有与父母监护权相关的人身权与财产权，在没有其他明确规定时，完全撤销父母监护权之效力扩大至决定或裁判作出时已经出生的所有未成年子女43.一般来讲，法官可以对父母的监护情况进行考量，比如对于吸毒的父母，或者父母双方存在精神残疾，完全没有监护能力的，应作出完全撤销监护权的裁决，当然视情况可以同时裁决子女免除对父母的赡养义务。不完全撤销父或母监护权，是指有权机构决定或者法院裁决父或母丧失的仅限于宣告撤销其特别列举的权限之部分，决定或裁决还可以明确其效力仅及于已经出生的子女中的某些子女44.不完全撤销父母监护权一般适用于父或者母对子女的某些监护责任履行不当，比如，对子女所继承的财产不能合理监管，可以撤销其对财产的监护权，父亲有性侵未成年子女前科，可以撤销其对子女的身体照顾权。需要注意的是，撤销监护权不意味着抚养义务的必然免除。
（3）监护权撤销后的恢复程序。父母是未成年子女最理想的监护人，撤销其监护权必然因法定原因，因此，在该法定原因消失后，父母监护权理应可以恢复，其他国家也有先例，如日本，家庭法院在撤销监护权原因消失后，可依本人或其亲属的申请，撤销其前面作出的监护权撤销之宣告，我国法律目前只规定了对监护权的撤销，但是没有相应的在监护撤销原因消失后的恢复制度，建议在修法时以列举式的规定对监护权的恢复进行明确，尤其是对于父母临时性精神疾病而暂时不能履行监护权或者因服刑而被撤销监护权的，应在确定疾病治愈后或者刑期结束后对监护权予以恢复，除依申请恢复，也应规定依职权恢复，对于因服刑而撤销监护权的，应在刑期结束时自然恢复其监护权。
（4）父母监护权撤销的补救措施。在父母监护权被撤销后，未成年人该何去何从，我国法律亦没有明确规定，根据“无救济则无权利”的原则，在撤销父母监护权的同时，法院应对新的监护关系的确立一并作出裁决，而不是一撤了之。尤其对于被拐卖儿童，在被警方解救后暂时或者永久找不到其亲生父母的情形下，把孩子放到福利院抚养是否是最佳或者唯一的选择？电影《亲爱的》中“小吉芳”的处境可以给我们一个答案。父母离婚后，孩子的监护权一般都会判给其中一方，但是今年 9 月份，镇江经济开发区法院适用特别程序，将一名男童的监护权判决指定给了民政局，因这名男婴的父母都是残疾人，没能力抚养孩子，而其他近亲属也无监护能力。最终，由法院直接指定民政部门担任未成年人监护人，这在江苏还是首例，这样的司法实践完全可以在修法时予以确认。
