第一章 商业贿赂概述
1.1商业贿赂概念考究
人类社会产生私有制以来，一些人为达到政治、经济等各种目的，便产生向公权力的掌控者实施贿赂的行为。西方国家界定商业贿赂起源于十九世纪中叶，最初是指在不公平的商业活动中，买卖一方以支付对方雇员或者代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。商业贿赂是竞争法上的术语，仅为学术概念，在市场经济发展初期界定为一种商业交易习惯，对其危害性的认识不够深入透彻，因此国家对商业贿赂的监管和约束没有上升到法律的高度。进入资本主义社会以来，各国经济发展异常迅猛，市场环境更加开放，竞争日趋激烈，商业贿赂的危害性成为干扰各国经济健康发展的重要诱因，进而引起政府的关注与重视。为维护正常的市场经济秩序，认清商业贿赂的本质，各国对商业贿赂做出明确规定，如瑞士、加拿大、美国f国家，将商业贿赂与公职人员的贿赂行为区别开来。有的国家则对商业贿赂印公职人员的贿赂未作区分。我国刑法第八章贪污贿赂罪规定的相关罪名包括公职人员商业贿赂犯罪，但是有的公职人员利用职权从事的与商业活动无关的贿赂犯罪未包含其中，如买官卖官、违规招收学生等。
1.1.1我国商业贿赂概念综览
1993年12月1日我国颁布施行的《反不军当竞争法》没有对商业贿赂概念做出定义，也没有提及商业贿赂这个词汇，仅在第8条第1款中规定2,该条款是我国对商业贿赂行为做出规定的第一个法律依据，重点从商业贿赂行为的性质方面进行检释，没有采取下定义的方法。虽然该条款有诸多的缺陷，但是它将规制商业贿赂行为提升到法律的高度，具有较高的法律效力，是现行法律依据中规制商业贿赂行的重要文件。
1996年国家工商总局颁布了《关于禁止高业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中界定了商业贿赂的概念，是目前唯一对商业贿赂做出规定的法律文件。将其界定为：是指经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该定义中商业贿赂仅指经营者和对方单位、个人之间发生的贿赂行为，忽略了介绍贿赂等中间人的犯罪行为，亟待进一步完善。
商业贿赂的危害日益扩大，引起党中央的高度重视，2006年中央纪委第六次会议提出商业贿赂是反腐败工作的重要内容，确定在全国开展商业贿赂问题的专项整治活动，并由中办下发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》文件，该《意见》将我国对商业贿赂打击力度推向新的高点，但仍未涉及界定商业贿赂的具体含义。
2007年，中央治理商业贿赂领导小组下发了《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下简称《政策界限意见》），是对商业贿赂含义做出最新解释的文件，该文件对商业贿赂主体的范围进行了扩充，打破了商业贿赂行贿主体仅限于经营者的局限，将国家机关、事业单位、社会团体以及工作人员包括其中。
2008年两高出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》司法解释，专门对办理商业贿赂刑事案件过程中涉及的一些法律适用问题进行规定，如：清楚规定“其他单位”的具体内容，将医疗机构中的工作人员、学校及其他教育机构中的工作人员纳为商业贿赂犯罪的主体，明确列举商业贿赂犯罪涉及刑法规定的八种罪名，但未涉及商业贿赂概念的表述。
《反不正当竞争法》和《暂行规定》等法律文件实质上对商业贿赂本质做了阐述，经过长期的实践发现，这些规定存在重大缺陷，有的是立法技术原因，有的是法律的滞后性造成的。第一，对商业贿赂的界定未能揭示其本质目的。商业贿赂的目的是购买或者销售商品，但不是本质所在，最终的目的是经营者通过不正当的竞争手段获取更多的交易机会。第二，商业贿赂的主体规定狭窄。对行贿主体均规定为经营者，《反不正当竞争法》没有对受贿主体作出规定，《暂行规定》中将受贿主体直接规定为“对方单位和个人”,这种漏洞是将对经营活动有实质影响的人排除在外。如：甲小学的教师王某介绍该校学生购买乙出版社的辅导资料，学生购买辅导资料后，乙出版社支付教师王某15%图书款作为回报。该交易行为中学生和出版社是商事行为的主体，王某只是介绍人，按照受贿人的界定王某不符合商业贿赂罪主体的要求，可以看出这种规定显然是荒谬的。第三，商业贿赂的定义注重形式化。如将“贿赂” 一词用于解释“商业贿赂”,将折扣、回扣、佣金作为商业贿赂的表现形式等，未完全揭示商业贿赂的真实含义，充分说明当时在立法上的不成熟和缺陷。
1.1.2国外商业贿赂概念略考
（1）美国商业贿赂犯罪概念探究
美国《布莱克法律词典》对“商业贿赂”的解释是指竞争者通过收买交易对手的员工或代理人的方式，获取竞争优势1.美国在反腐败立法和治理商业贿赂方面起步较早，立法经验成熟，他们根据实际情况制定和完善相关法律。在《反海外腐败法》中，商业贿赂指经营者向相对方的雇员或者代理人给付一定的好处，达到影响相对方获得交易上的优势地位的行为2.该法是世界上第一部禁止本国居民或者公司贿赂外国公职人员的法律。
（2）德国商业贿赂犯罪概念解析
德国在治理商业贿赂方面的依据由《德国刑法典》、《反不正当竞争法》和《反腐败法》三部法律构成。在德国商业贿赂犯罪必须发生在特定领域即“商业交往中”.在处理贿赂行为时，釆取司法手段优先原则，很少采用行政措施，进而减少行政机关不合理干预。德国理论界结合本国相关法律法规将商业贿赂的概念界定为四个特征：①商业贿赂是起源于商业交易过程中，以不正当竞争为特点的一种行为。②商业贿赂的相对方是企业的职工和其他受托人。③商业行贿和受贿均为犯罪，且承担同等的法律责任。④主观要件。行为主体在实施贿赂时有使自己或者第三人收益的意思，既具有主观故意的目的3.德国对商业贿赂的种类做了明确的划分，针对不同种类的商业贿赂行为进行具体规定，明确了相应的民事及刑事惩罚措施。
（3）日本商业贿赂犯罪概念界定
《日本刑法典》规定，商业贿赂是指发生在商业交往过程中各种贿赂形式的总称4.日本对商业贿赂发生领域的规定相当广泛，行贿或者受贿行为不管发生在商业领域，还是其他领域，均需对其承担相同的法律责任。依据公务性质的不同，日本将贿赂犯罪分为公务员、仲裁员、其他人员三种类型。在日本商业贿赂的范围仅指财产性利益，但贿赂的外延非常广泛，指在某种程度上能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以称之为贿赂，提供性服务、规格较高的接待和职务提升等等。另外，日本还就赠品进行了专门立法，对赠品的价值、总额度、提供方式、范围等多方面做了详细的规定，最大限度的遏制贿赂行为发生。
（4）部分国际组织商业贿赂犯罪概念列举
随着经济全球化进程加快，国际间经济关系日趋增多，商业贿赂问题也衍生而来，紧靠各国国内法来治理商业贿赂显得不够全面，为此联合国制定了《联合国反腐败公约》，该公约将其认定为商业贿赂犯罪的行为分别在四个条款做了规定：一是贿赂本国公职人员的行为；二是贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为；三是私营部门内的贿赂的行为；四是影响力交易行为。
透明国际组织（Transparency International）对商业贿赂的界定体现在其组织制定的《反商业贿赂守则》中。《守则》对贿赂定义为在企业的市场交易活动中，提供、赠与或者接受任何形式的贿赂，与此同时采取其他相应措施向客户及供应商等提供不正当利益，以促使发生非法、不诚实或者背信的行为。
1.1.3商业贿赂的概念界定
在《现代汉语规范词典》中，贿指财物，也指赠送财物；赂指赠送财物，也指赠送的财物。贿赂指利用钱物买通有关人员替自己办事；也指贿赂的钱物。理论上，对商业贿赂的概念有广义和狭义之分。持广义说学者认为：凡是发生在商业活动领域的贿赂行为，均称之为商业贿赂。持狭义说学者认为，经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这两种概念存在一定的局限，第一，狭义概念将商业贿赂的主体规定狭窄，行贿主体仅为“经营者”,受贿主体仅为“单位或个人”,将介绍贿赂的人和对对贿赂有影响的人未作规定，实践中这些人对在商业贿赂中起到了重要的作用，也应该是商业贿赂的主体之一。第二，广义概念将商业贿赂定义过于注重强调商业贿赂发生的领域。实践中金融放贷、产品质量监督、医疗物品采购、工程建设、项目审批等领域都有发生。故笔者建议不应将商业贿赂发生的领域作为区分罪与非罪的分界线，贿赂行为的发生只要与商业活动有关即可。
第三，狭义说对商业贿赂的目的限定过小。经营者行贿的目的不仅是为了销售或者购买商品，也有可能是推销服务。虽然对受贿方的目的未作规定，但从本质上来讲，行受贿双方均为了获取交易机会或者满足自己的利益，以求得在各自的领域中占有优势地位。第四，概念没有揭示商业贿赂的本质。行贿是用小恩换取大惠，少予多取的行为；受贿是收取较少的利益给予较大的利益，多予少取的行为。受贿人不可能将自己的利益给予行贿人，因此必须是具有特殊身份的人才能满足受贿人的条件，即受贿人是管理他人事务的“代理人”,贿赂是受贿人违背了自己忠实代理义务。
综上，笔者认为，商业贿赂是指在商事活动中行为人为谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段，诱使对方违背忠实履行代理义务，侵犯公平竞争的市场秩序的行为.因此，认定商业贿赂需抓住它的几个本质特征：1、主体为一般主体，既只要对商事活动有影响能力的主体都可以成为犯罪主体。2、客体是指侵害公平竞争的市场秩序。3、主观方面必要是故意，且是直接故意。4、客观方面，指只要对客体产生危害的各种贿赂手段。
1.2商业贿赂犯罪的概况
商业贿赂犯罪不是刑法规定的具体罪名或者类罪名，仅为学术界在研究商业贿赂行为时衡量其能否达到刑事法律调整的一种称谓，但这并不影响对其概念的研宄。商业贿赂在性质上可以说是一个法律术语，而商业贿赂犯罪并不是一个刑法规定上的专门术语，在我国刑法中没有出现商业贿赂犯罪的用语，刑法分则中也不存在专门的商业受贿罪和商业行贿罪，它仅是学者从理论研究的角度对商业活动领域发生的贿赂犯罪进行概括而形成的一个学理理念2.
1.2.1商业贿赂犯罪的概念
关于商业贿赂犯罪的概念学术界观点并不统一，但大致可归纳为广义和狭义两大类。狭义论主要认为，商业贿赂犯罪仅指非国家工作人员行贿罪、受贿罪。有的学者提出：行贿、受贿双方均为公司、企业和其他单位工作人员的为纯正的商业贿赂行为。受贿方为国家工作人员和依法从事公务的人员的为普通受贿罪。认为商业贿赂仅是贿赂的一种形式，各种商业贿赂形式千差万别，对商业贿赂的概念应该做缩小限定。还有学者提出：“商业贿赂犯罪是相对于公职贿赂犯罪而言的，是指在市场交易过程中发生的以社会权利寻租与租用为本质而与公共权力寻租并无直接关系的贿赂犯罪。”广义说认为凡是刑法明确规定的与商业活动有关的贿赂型犯罪均是商业贿赂犯罪。在我国具体指对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。因商业贿赂犯罪与一般的贿赂罪侵害的客体不同，前者侵害的客体是公平的市场竞争秩序，后者侵害的是公职人员职务的不可收买性。刑法第八章“贪污贿赂罪”规定的以国家工作人员为主体的受贿、行贿犯罪，很大一部分涉及商业活动中的贿赂行为。虽然商业活动与公职人员的公务行为是不同的，但根据目前社会运行状况，商业活动与职务行为有着密不可分的关系。由于政府对社会经济生活各个领域的管理起着重要作用，因而我国的商业贿赂犯罪突出表现在商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱交易上。因此，国家公职人员实施的与商业活动有关贿赂犯罪可以列入商业贿赂犯罪范畴。故笔者赞同广义说观点，既对商业贿赂犯罪不以主体为区分，只要在从事商业活动中有贿赂行为，达到刑法规定的标准即可。
综上，商业贿赂犯罪可定义为：凡是发生在商业活动相关领域，以谋取经济利益为目的，采取不正当手段破坏正常市场竞争秩序的行为。
1.2.2商业贿赂犯罪与商业贿赂的区别
商业贿赂行为并不当然构成商业贿赂犯罪。在我国，根据刑事立法的谦抑性原则，只有在除刑罚之外的法律手段不足以抑制某种不法行为、无法找到其他适当方法替代的情况下，才将某种违反秩序的行为设定为犯罪行为。换句话说，当存在较轻的手段能够约束某种违法行为时不得采取较重的手段，既只有某种行为的社会危害性达到了相当严重的程度，才能以犯罪加以论处。商业贿赂与商业贿赂罪的区别如下：
其一，商业贿赂概念大于商业贿赂犯罪的概念。理论上讲，一切从事商业活动的自然人、法人、社会团体等都可以构成商业贿赂的主体。商业贿赂罪的主体必须是刑事法律明确规定的主体，须符合刑事责任能力、立案标准等要求。
其二，商业贿赂行为包涵商业贿赂犯罪。商业贿赂行为依照危害程度不同分为三种：一般商业贿赂行为、商业贿赂违法行为、商业贿赂犯罪。三者的区别在于：一是社会危害性不同：一般商业贿赂行为危害最小，无需法律否定性评价，通过行业规范自行约束调整。商业贿赂违法行为社会危害性居于二者之间，通常由国家经济、民事、行政手段加以调整。商业贿赂犯罪危害性最大，需由具体的刑事法规调整。二是贿赂的内容不同，前两种行为的内容为财产利益和非财产性利益，在我国商业贿赂犯罪的内容不包括非财产性利益。
