二、商标与商号权利冲突的理论分析
（一）知识产权权利冲突的界定
1.权利冲突的概念
知识产权冲突的界定，可以广义和狭义两方面进行界定。广义上说，如果来自不同主体的同一知识客体在不同主体上的两项以上具有相互矛盾并在取得上有法律依据则为知识权益冲突。在判断知识产权权利冲突是否都成时，权利人主观过错要素不是其考虑的条件。狭义的知识产权冲突是指，未经许可人的允许，通过是有过失的方式获得“在后权”,这一权利与此前也受到保护的“在先权”相冲突。在此，“在后权”并不能与真正的“在先权”的权益发生冲突，因为它的实质是在侵权基础上产生的一种假象权益，侵权是其实质。[14]
本文采用的是广义的知识产权冲突。由于狭义知识产权冲突认为，取得权利的原因是否正当是其判断标准。如此一来，假如在先权、在后权都是不是正当的权利，那么还要判断二者哪个更正当，需认证优先性，这是很没有必要也难以操作的。因为在实际生活中，对善恶等主观因素的区分并不能简单判断，要通过调查和取证才能证明。并且在证明之前，解决这两种冲突的的统一方法实际是极其紧迫的。同时，在知识产权冲突案件中，合法性才是冲突问题的本质，其动机的善、恶不是主要考虑因素。假如符合法律规定和程序，侵害他人合法权利的“权利”也会得到法律认可，这种“权利冲突”也将可视之为法律意义上的权利冲突。可见，广义概念在实现法律正义，推行法律至上理念方面更能起到作用。
2.解决权利冲突的基本原则
在研宄商标权与商号权冲突时，某些采用知识产权权利冲突的处理原则也可作为参考。可以探究知识产权法的基本原理，由此归纳处理冲突问题的几项原则，目的是更好的解决知识产权冲突问题。
保护“在先权”的原则。根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第16条“在先权”描述，保护“在先权”原则是处理商标与商号冲突中的一项基本原则；在欧盟知识产权法里，在先权表述为“较早存在的权利（earlier rights）”.“在先权”与“在后权”是同一知识产权客体在指通过一系列合法程序后产生的一系列权益。“在先权”是在先产生的权利，“在后权”则是相反的。当不同主体持有先权利与在后权利时，权利客体的多重保护由此产生，权利冲突也就发生了。保护在先权利原则就是指“任何一项权利的合法取得，必须以不侵犯他人合法的在先权利为原则。”知识产权权利冲突的解决原则之一就是尊重在先权利。它普遍用于许多国家，不同国家也有不同情况，有的是采取绝对保护原则；有的采取相对保护在先权原则。后者是有条件的保护在先权，并且设定有限制，超过期限就不受保护。
维护公平竞争的原则。此原则要求经营者无论大小规模、组织形式、经济性质或者实力如何，都要通过市场机制的引导，并且通过合理合法的手段获得竞争优势，其手段主要表现在提高劳动生产率、服务态度、产品质量等方面。相反的，如果不符合公平竞争的前提，通过虚假信息误解他人，利用他人的优势获取经济利益，从而导致他人利益受到了损害或者是导致市场被扭曲，竞争机制被破坏，这都是不公平竞争的表现。很多时候，发生知识产权权利冲突的原因不同部门法律制度上的差异、权利保护上的漏洞被被竞争者钻了空子。因此，公平竞争的原则是一个解决此类冲突的重要原则。
平衡利益的原则。此原则是对利益进行调节，使之均衡，法律正是起到这样作用。
确立知识产权制度也是要对知识产权人个人利益和社会公共利益进行调节。依照此原则，使多种利益关系得到平衡与调节，不但保障了知识产权，而且还可以促进知识产品的产生。[16]应当不受时效限制的通过法定程序撤销那些在权利冲突中通过恶意仿冒他人知识产权或者欺骗有关部门而取得权利的行为人。
（二）商标权与商号权冲突的类型
作为关系密切的识别性标记，商标和商号无可避免的会在现实使用过程中发生冲突。商标权和商号权冲突就是指不同的商标权人与商号权人，因使用的商标与商号相同或相似，导致消费者无法正确识别商品或服务的来源，或者由此被误导无关系的两者具有了特定关系，权利冲突也由此而生。分析冲突为何产生，不外乎两种，一种是无意的巧合，一种是故意为之。第一种情况是狭义冲突的情况，登记人并不了解自己登记的商标商号此前有人己经采用了相同的文字登记。第二种明知自己登记的企业名称或商标，已经早有他人登记、注册，但仍然故意登记为自身的企业名称，或者注册的商标实际是其它企业名称中的字号，由此故意混靖，借用其它企业的商誉以谋取利益。第二种情况屡见于司法案件中。商标权与商号权的权利冲突具体而言大概有以下几种。
1.将他人商标登记为商号引发的权利冲突
此种情况是指，有一定声誉的己注册商标，其中的汉字被登记为商号，在突出使用该商号，由此引发冲突。商号权所有者是将他人商标通过采用登记等法定程序，试图合法地使用他人的知名商标。
2.商号的商标化权利冲突
他人商号被现商标拥有人抢先注册，并将其使用在同类服务或商品上。如有名张小泉商号被抢注为商标争议，即上海的张小泉侵权一案就是典型的例子。
3.交叉权利冲突
利用注册商标和商号的所有人在登记上处于分离装态下，某些经营者。其商号与商标采用了不同文字，此时就会让一些人钻了空子，被人其将商号注册用作商标，再将商标用作商号进行登记。
4.驰名商标保护引起的冲突
在商标跨类保护方面，以驰名商标保护为例，由于该商标的跨行业保护，造成的不同行业的商号权的冲突。典型的案例就是2000年，从事旅游业的，四川中信旅行社将着名的金融业商标“中信”用做旅行社的商号，被“中信”商标权拥有者中国国际信托投资公司起诉。
5.驰名商号引起的冲突
用他人知名商号注册成其它服务或产品上进行使用。我国老字号冲突最为典型，因其是经过上百年经营商品，而使自己知名度非常高的店，及姓氏或个人的名称，由于他们名称就能代表所服务的产品。在没有商标权的时期里，老字号就起商标的作用。知名商号的冲突，就表现与被抢先注册上，他人通过抢先获得注册商标权，与先前商号所有者进行竞争。但这种冲突在国内不多见，主要因为老字号基本上都通过注册，实现了自我保护。
6.涉及未注册的国外知名商标或商号的冲突
互联网兴起、贸易全球化趋势进程加快，国外的很多商标被国人所熟知。由于其并未在我国从事商业活动，也未进行商标注册，但国内有人利用这一点抢先注册，并在国内商品或服务时擅自使用，使人们难以辨认，造成了权利冲突。
（三）商标权与商号权冲突的原因
由于知识产权是无形资源，所以不能利用占有，而拥有与第三人对抗的优势，因为不能对其内在关系进行有效掌控，所以同一知识产权对象上可能有多种利益关系共存的现象，又由于立法者未界定利益边界范围，所以利益冲突的双方表面上都具有权利合法性。[18]所以，狭义冲突论的学者认为，知识产权冲突是因为在立法时的疏漏、缺失。广义论学者认为侵权人故意为之的“恶意搭车”的冲突，可以看作是知识产权冲突，这也是冲突的直接原因，而非法律漏洞导致冲突。另一方面，知识产权的一些特性为产生新的权利，不断形成冲突制造条件，诸如知识产权的扩张性、无形性等特性就是如此。目前，引发商标和商号权利冲突的原因也可以从理论与实践两个角度来探宄，可以归之为以下诸方面：
1.客体具有无形性
权利主体利用实际上的占有，来获得该物的所有权。由于先前的物权法对“一物一权”的奉行，使得权利人实现财产管理，也可以利用占有该物来获得，防止其他人的侵权的效果。这样就不会产生权利冲突，进而使所有权得以实现，对在同一物上有着他物与所有权等，这类应以顺位先后来进行处置，使之冲突较少出现。知识产权本身并没有处于实物形态，人们只能占有其精神或外在表现的感受认识。这种特性使同一知识产权的客体，能被不同的主体分别享有。如商标与商号用同一文字组合，进行注册。由此获得商标专用权和商号权。所以，客体在被不同主体的使用过程中产生冲突的可能性是不言而喻的。
2.权利的取得不同
虽然我国《商标法》第3条规定，注册获取商标专用权，换言之取得商标专用权的法定程序是注册商标，这也是其法律来源。再如《企业名称登记管理规定》第3条规定，登记注册是企业名称专用权取得的法律根源和法定程序。但是以上二者确权的程序完全不同，国家工商行政管理局商标局是商标确权机关，由于商标的检索的范围是全国性的，商标一旦在国家商标局注册成功，它就可在全国范围内使用，同时其排他性的效力是在全国范围内的。所以，商标专用区的效力在全国范围内具有独占性。而企ik名称的确权采取的是分级管理制度，即各级工商行政管理局是授权机关。一方面，当前的企业登记管理制度只是明确不允许登记企业的名称的文字采用与其他经营者驰名商标中的文字，并未有其它规定和限制。另一方面，由于在特定的区域登记检索企业名称，登记地主管部门的辖区就是企业名称专用权的效力范围。此外，还存在二者管理体现的漏洞。企业名称登记系统与商标注册系统，并没有重名检索与管理的相关设置与限制，所以重名的商标和商号层出不穷。也正因如此，即使将他人商标中的文字，登记为企业名称也往往得以审批登记成功。由此可见，不完善的管理制度是导致商标权与商号权产生权利冲突的一大原因。
3.法律规范标准不一
标准不一、分散立法的模式是导致商标权和商号权产生冲突的一个重要因素。如《商标法》和《商标法实施条例》是针对商标的法律法规。《企业名称登记管理实施办法》、《企业名称登记管理规定》是针对商标法的法律法规。再有《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《关于审理商标纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》、《反不正当竞争法》等是对商标权、商号权之间的权利冲突进行规范调解的法律法规。从以上这些相关的立法也可以看出问题，这些法律法规都是从不同的立场和角度出发，规定和调整，商标权和商号权的冲突，这种分散的立法模式，比较模糊，不够严密缺乏可操作性，也容易出现法律的空白区。如《商标法》并不明确将他人己注册的商标中的文字登记为商号属于侵权行为。而《关于审理商标纠纷案件适用法律若干问题的解释》则有相关规定，登记的商号如果采用他人的己注册商标中相同近似的文字，特别是在相同或者类似商品上突出使用，误导公众意图谋利的，是属于侵犯商标权行为。
在司法实践中，“突出使用”是认定构成侵权的充分必要条件。然而在《关于解决商标与企业名称中的若干问题的意见》，“突出使用”并未商号权对商标专用权的侵害与否的判定中强调。由此可见，同一行为的商标侵权，却没有一致的司法解释，这样就无法明确一些行为的受限范围和边界，无法体现出法律严密性与公信力。再如“在先权”其权利范围如何，各种法律法规对其的解释都不太明确。先权利大概有两类情形，一类是在先商标权，顾名思义即先申请的商标，换言之就是先行注册的商标、驰名商标；另外一类是其他在先权，在先权与在先商标不同，其表示的是除在先商标外其他的权利，包括民事权利与知识产权，它的类型有着作权、肖像权、姓名权、商号权等。在先权利从文字上分为两大类，在范围上从《商标法》上的规定就显得定义范围有些模糊。《商标法》在对申请商标注册也有着相关规定，第9条指出，只有具有显着特征并且不与其商标合法权益想冲突的商标才能被申请注册。同时第31条规定，在不防碍他人在先权益的前提下，方可申请商标注册。根据《商标法》的规定，商号权被纳为了其他在先权，但是又有条款指出普通商号权是不具备在先权利。根据《反不正当竞争法》第五条关于“企业名称”的相关规定，认为商号权只是在市场上具有一定知名度的、被公众所知的企业名称中的字号。因此相对权利冲突的产生与相关法律文件标准不同也是有一定关系的。
4.主体驱利性和资源稀缺性
既然商标权和商号权在经济发展竞争中冲突不断，那么这二者肯定在我们消费的时候能够起到引导和指示作用，因为这两者都是识别商品的标识，商标标识的好坏代表了企业商品的质量、信誉和企业自身的服务水平。所以在日益竞争激励的经济社会上，企业越来越重视这两种标识来迅速扩大市场份额，获得最大的利润。那么企业该如何做到最大发挥这两种标识的作用呢？有的企业通过各种各样的宣传和提高商品的质量以及服务等手段来获取最大的市场，而有的企业采取比较激进的手段，通过搭便车的方法也就是注册同知名企业相似的商标或企业名称，以分享前者在市场上的知名度。这种方法有很大一部分原因在于我国的文字稀缺性比较严重。依照规定，须由文字组成企业名称，而构成商标的要素则不仅是文字，还包括图形等。在登记注册商标与商号时，人们都倾向于选择寓意美好的文字，越来越多的蕴含着美好含义的文字被用掉后，可供使用的文字资源就越来越少，无法满足人们的需要，因此也导致二者的冲突。虽然这种行为给市场经济带来的严重的不利影响，破坏了市场经济的公平公正，但是企业以利益而生存，这种搭便车的方式确实可以迅速带来利益，所以就有好多企业选择了即使破坏市场经济也一条道走到底。
