第二节引诱侵权规则的适用效力
网络服务提供者间接侵权责任经常涉及到两个规则：一个是"避风港"规贝IJ,另一个是"红旗"规则。"避风港"规则是网络服务提供者间接侵权责任的免责条款；"红旗"规则是网络服务提供者间接侵权责任中主观过错的认定规则。在司法实践中，经常会遇到"避风港"规则和"红旗"规则适用的效力先后问题，引诱侵权规则的出现更是增添了规则适用中的难度，因此需要对这些规则的作用加以分辨，准确适用相应规则。
一、"避风港"规则
"避风港"规则是网络服务提供者间接侵权责任的责任限免条款。"避风港"规则又称"通知移除"规则，是指构成间接侵权的网络服务提供者，如果在收到通知人的侵权通知后及时删除了相关内容，就可以免除赔偿责任的规则。美国是第一个通过立法形式对网络服务提供者中介责任进行限制的国家，其在《数字千年版权法》（DMCA）中对四种不同类型的网络服务提供者规定了中介责任的免责条款，该规则被形象地称为"避风港"规则。从版权保护的角度来看，许多国家通过立法或判例要求网络服务提供者在一定条件下承担中介责任，从而保障版权人的利益。但是从互联网产业发展的角度来看，要避免使网络服务提供者承担过重的侵权责任。如果对网络服务提供者课以过于严格的侵权责任，必然会使网络服务提供者向其它法律法规或政策相对宽松的国家或地区转移，这对于一国的互联网产业的健康发展来说无疑是不利的。因此，要合理规范网络服务提供者的行为，确立适当的责任承担机制，避免其承担不适当的责任，尽量为互联网产业提供发展的空间。？为此，世界上许多国家通过设置"避风港"规则来对网络服务提供者中介责任进行一定的限制，以此来平衡版权保护与网络技术发展之间的矛盾。
过错始终是"避风港"规则适用的前提。？我国《信息网络传播权保护条例》规定，信息存储空间服务提供者"不知道也没有合理的理由应当知道"月艮务对象提供的信息侵犯他人的权利是其不承担赔偿责任的条件之一；搜索、链接服务提供者"明知或者应知"所搜索或链接的信息侵权的，应当与直接侵权人共同承担侵权责任。这里的"知道或有合理的理由应当知道"和"明知或应知"都表明网络服务提供者主观上具有"故意"或"重大过失".《侵权责任法》
规定，"网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。"虽然《侵权责任法》未明确指出"知道"的含义，但通说认为"知道"意味着网络服务提供者对侵权结果的发生持希望或者放任的心态，这对应着传统民法上的"故意"或"过失".本文认为，这里的"过失"应当被解读为"重大过失".②在过错责任原则下，"避风港"规则的适用必须以过错为前提。③凡是具有"故意"或"重大过失"的网络服务提供者都应当被排除在"避风港"之外，不能享受中介责任限免；而对于仅具有一般过失的网络服务提供者，应当给予其进入"避风港"的机会。
二、"红旗规则"
"红旗规则"（又称"红旗标准"）是网络服务提供者间接侵权责任的过错认定标准。如果侵权行为或侵权事实已经十分明显，就像在当空中飘扬的"红旗" 一样，那么网络服务提供者就不能而不见，否则其就被视为存在重大过失，需要承担帮助侵权责任而不能进入"避风港"享受责任限免。在判断网络服务提供者是否意识到"红旗"时应当采用主观标准来判断其是否意识到了相关事实和情况；在判断相关事实和情况是否构成"红旗"时，应当釆用客观标准来判断，即对于一个在相同或相似情况下的理性人来说，侵权行为是否已经明显。
我国在《北京市高级人民法院关于网络着作权纠纷案件若干问题的指导意件》中对"红旗规则"进行了详细的规定。？根据《指导意见》的规定，我国的"红旗规则"主要包括以下内容：（1）存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；（2）被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；（3）将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者"影视"频道等影视作品分类目录的；（4）对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的。
使用"红旗标准"来判断网络服务提供者是否具有过错具有很强的操作性，因此许多国家在立法上都规定了 "红旗规则".
国际上目前还没有就过错认定形成较为一致的标准，过错的认定有很强的个案性。有的国家的是严格的"红旗标准",即侵权行为或侵权事实只有在不需要调查就能被知晓的情况下才被视为"飘扬的红旗";有的国家适用的则是相对宽松的"红旗标准",即只要侵权内容具备一定的知名度，并且其位于可为服务提供者明显所见的位置，就被视为"飘扬的红旗".其实，采用不同的"红旗标准"并无谁对谁错之分，而是体现了一国对于互联网产业发展的态度。我国的互联网产业虽然发展迅速，但相比于西方发达国家来说还有很大的差距，因此我国对互联网产业的发展应当采取鼓励与支持的政策。要在网络服务提供者过错认定规则上体现这一政策，首先就要将我国的"红旗标准"建立在网络服务提供者对信息传播所起作用的基础上，兼顾其服务对象、服务环境等客观因素，既不能对网络服务提供者课以与其实际能力不相符的义务，也不能放任网络服务提供者不承担任何义务。？其次，"红旗标准"应当基于网络服务提供者的预见能力和预见范围，同时要对一般预见水平和专业预见水平加以区别。在具体案件中，应当采取宽严相济的原则，既考虑惩罚存在主观恶意的网络服务提供者，又要考虑鼓励和促进互联网技术和商业模式的创新，只有把握住这一基本原则，才能真正体现法律的公平正义。
三、引诱侵权规则的优先适用效力
"避风港"规则的适用是以网络服务提供者主观上没有过错为前提，如果网络服务提供者具有过错就不能对其适用"避风港"规则进行责任限免，但是实践中除非网络服务提供者主动承认其具有侵权故意之外很难认定网络服务提供者具有主观过错，这种情况下"红旗规则"就成为认定网络服务提供者是否具有过错的重要依据，但是其针对的仅是网络服务提供者具有重大过失的情形，如果网络服务提供者没有实施直接侵权行为但其确有故意侵权的意图，就无法依据现有规则追究其侵权责任。Crokster案所确立的引诱侵权规则正好填补了这一空白，其与"红旗"规则共同构成了网络服务提供者间接侵权主观过错认定的标准，使追究网络服务提供者间接侵权责任更具实践操作性。理论上，引诱侵权规则使得过错判断的重点不局限于网络服务提供者是否明知或应知特定的侵权行为；实践中，法院首先所考虑的已经是网络服务提供者的商业模式是否建立在大规模利用盗版作品营利的基础上，如果有证据证明网络服务提供者的商业模式在设计之初就是为了引诱或帮助他人实施侵权以谋取商业利益，那么就无需根据"红旗标准"证明网络服务提供者是否存在重大过失，自然也就可以排除"避风港"规则的适用。
