(1)2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条36规定以反面排除的方式明确规定诈骗财物可以适用善意取得制度。即行为人通过诈骗犯罪骗取的财物,己经用于清偿债务或者转让给他人的,只有在受让人是恶意时才会依法追缴诈骗的财物,如果受让人是善意受让诈骗物的,善意受让人是可以通过善意取得制度取得诈骗物的所有权。
(2)2014年10月30日发布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定,37此项规定带来了一个循环:第三人善意取得涉案财物,执行程序不向第三人追缴一一原所有权人主张权利,可以通过诉讼程序处理一一诉讼程序处理的实体规则是什么?
纵观《物权法》善意取得的相关制度,只有在第107条规定了遗失物和善意取得的关系,对赃物是否可以适用善意取得并没有规定。因为赃物和遗失物都是非基于原权利人的意思而丧失占有的物,即都属于脱离物,那么二者在适用善意取得的问题上也应该相同,可以适用相同的处理规则。于是,司法机关在通过诉讼程序处理赃物的善意取得时,因为现行法律没有相关规定,在实体规则的选择上应当扩张解释《物权法》第107条,即类比遗失物的善意取得制度来处理赃物的善意取得。
(四)盗赃物善意取得制度的解释
根据《物权法》出台之后两高通过的相关司法解释,我国实际上己经承认了赃物的善意取得,形成了司法规则,我们当然希望在《物权法》层面对之加以规定,但即使尚未在物权定纷止争的基本法律中明确规定,也不能再说我国对于赃物的善意取得"没有"规定。
1.对于诈骗财物的善意取得
根据最高法院联合最高检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》第10条的规定,我国从反面规定了诈骗财物可以适用善意取得。
诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪、信用证诈骗罪、招摇撞骗罪、贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪、非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等10个罪名中涉及的赃物,行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,该他人系善意取得的,司法机关不予追缴,原所有人作为受害人能否依民事诉讼回复所有权呢?
笔者认为,第三人是可以通过善意取得制度取得诈骗物,其理论基础据并不是对《物权法》第107条进行扩张解释,将适用范围从遗失物扩张到诈骗物。
因为前己述及,欺诈、侵占所得的物,虽然都是刑法上所处罚的不法行为,但就其转移占有而言,是出于占有转移人的意思而并没有违反其意思,应当属于委托物而不是脱离物。根据《物权法》第106条的规定,第三人善意受让诈骗物的,遵循其构成要件,应当完全可以适用善意取得。前引1992年《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》(最高人民法院研究室作出,现已失效)完全排除诈骗物的善意取得和最高院1996年发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对诈骗取得的物规定不适用善意取得或者部分适用,现在肯定与《物权法》第106条的规定相违背。
2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条是从反面规定承认了诈骗物的适用善意取得,与《物权法》第106条关于善意取得制度的基本规定相一致,是值得肯定。
所以,在处理诈骗物的善意取得时,完全可以直接援用《物权法》第106条关于善意取得制度的一般规定以及2011年两高联合发布的司法解释。
2.关于盗赃物善意取得的裁判规则
按照崔建远教授的观点,对于盗赃物的处理规则不能比遗失物的规则更为宽松,在对盗赃物的善意取得进行解释时,可以参照《物权法》第107条进行。
38盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、强迫交易罪、聚众哄抢罪等5个罪名中,物的丧失均属于非基于被害人的意思而丧失占有的情形,以及因侵占罪取得的侵占物,属于占有脱离物的情形。犯罪人已经把犯罪取得的财物用于清偿债务、转让,在其后的刑事裁判中被转让的财物认定为赃款赃物的,如果取得人构成善意,执行部门对于已转让的赃款赃物依法不予以追缴,但赃款赃物的原所有人主张权利的,可以通过诉讼程序处理。
以上6种犯罪所得的盗赃物如果可以适用善意取得在制度,必须符合以下四个条件:(1)在盗赃物转让的过程中,第三人必须是善意的,即盗赃物第三人取得盗赃物的依据是合法的且转让时不知道也不应该知道该物为盗赃物(2)第三人取得该盗赃物支付了合理对价,即是通过公开市场或者通过严格的拍卖、变卖程序取得盗赃物(3)善意第三人己经实际占有该盗赃物(4)原权利人自知道或者应该知道善意受让人有偿受让盗赃物之时起,逾两年未请求返还原物的。
"只有符合这些要件,才可以善意取得该盗赃物的所有权。
《物权法》在第107条有关遗失物善意取得中规定,遗失物只有在第三人是善意,而且在遗失物原权利人自知道或应该知道善意受让人之日起满2年未请求返还的,才可以善意取得遗失物。既然盗赃物的善意取得可以比照《物权法》
第107条进行解释且不宽于第107条,那么盗赃物如果适用善意取得,受让人在受让盗赃物时也必须是善意的,而且盗赃物的被害人可以在法律规定的2年期限内,要求善意受让人返还原物。换言之,只有在盗赃物的被害人在2年内没有请求善意受让人返还原物,善意受让人才可以例外地取得所有权。
3.盗赃上他物权的善意取得
关于盗赃质权的善意取得,王泽鉴教授认为台湾"民法"第949条规定4"对动产质权的善意取得也同样适用。换言之,质权人在不知道出质人交付的动产为盗赃的情况下取得了该盗赃的质权,当原占有人向现占有人请求恢复该盗赃并重新占有该物时起,原占有人恢复对该物的权利,而质权人丧失对盗赃的质权。即使台湾"民法"第950条规定了盗赃的有偿恢复,但这仅适用于买卖或者互易行为,并不适用于动产质权的设定取得。
就我国而言,我国《民法通则》和《物权法》均无明确规定动产质权是否适用善意取得,但《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第84条规定表明在我国司法实践中是承认动产质权的善意取得的。41根据《担保法解释》的相关规定,出质人虽然对其质押的动产不具有所有权,但出质人对动产的占有是合法的,但对于盗赃的质权而言,盗赃的出质人对盗赃不仅没有所有权,对其的占有亦不是合法占有,所以盗赃不能适用质权的善意取得制度。但此时,诈骗取得的动产,因其非属合法占有,也不能设定质权,似乎比我国台湾地区更为严格。
关于盗赃留置权的善意取得,根据台湾地区"民法"第928条42规定,王泽鉴教授认为由债权人占有'他人'的动产及'占有之始明知或因重大过失而不知该动产非为债务人所有的…'的规定,可知债权人占有非属债务人所有的动产,亦能取得留置权,纵该动产系盗赃或遗失物。43换言之,即使留置物属于盗赃物,只要债权人是合法占有留置物且在留置时不知道也不应该该留置物是盗赃物的,可以善意取得留置权。所以,在台湾地区遗失物的留置权是可以适用善意取得的。
在我国,《民法通则》《物权法》及《担保法》均未涉及留置权的善意取得,但在最高院关于《担保法若干问题的解释》的有关规定中44,债权人合法占有债务人交付的动产,如果债权人是善意的话,可以依照担保法第82条的规定适用留置权。所以,我国是通过司法解释确立了留置权的善意取得。但是,《物权法》第232条规定了排除适用留置权的情形,留置权排除适用的情形有:一当事人约定排除留置权适用,二留置物违反公序良俗,三占有的留置财产是以侵权取得的。
盗赃即属于侵犯他人或者国家的财产权而取得的,因此,盗赃应该排除留置权的适用,即盗赃不适用留置权的善意取得。
动产脱离物除了典型的遗失物和盗赃以外,还有一些因其他非基于原权利人的意思而丧失占有的物,例如,甲借乙的笔记本电脑,甲死亡后,甲之子丙继承了此笔记本电脑并将其卖于丁,那么这时此笔记本电脑就属于占有脱离物。对于这种非典型的动产脱离物可否适用善意取得制度?笔者认为不适用,因为,原权利人乙对物占有的丧失既不是基于自己的意思表示,对物的丧失也没有明显的过错,不应该由乙来承担因信赖利益产生的损失,对于丙来说,将笔记本电脑卖于丁,是不当得利,无论本人是否知情该笔记本电脑所有权人是乙。因此,丁不能因善意取得取得笔记本电脑的所有权,乙可以要求丁返还原物,丁可以就所受的损失要求丙赔偿。