三、 我国微博名誉侵权的立法规制及其存在的问题
（一） 我国微博名誉侵权的立法规制
我国至今尚未制定一部专门规制微博名誉侵权的法律，所涉纠纷往往通过援用宪法、民法等法律和相关司法解释、法规规章及其他规范性文件加以规制，以此追究侵权人的侵权责任。
1. 宪法
我国宪法对公民的权利做了明确规定，共有二十几项，其中包括公民的言论自由。言论自由受法律保护。我国的公民在法律制度的规范下有自由表达自己意愿的权利，受到宪法和法律充分的保障。公民在行使言论自由的基本权利时，不应损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法利益。《中华人民共和国宪法》中的对于公民言论自由的规定包括第三十五条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”和第五十一条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”言论自由并不是说随便地侮辱、诽谤他人就不受法律监督。如果侵犯他人的民事权利包括人格权中的名誉权的应依法承担损害赔偿责任。对于侮辱、诽谤情节严重的，构成公诉案件；如果情节不严重，起诉是不会按犯罪处理的。
2. 民法
在我国《侵权责任法》通过之前，主要是由民法中有关侵权责任的法律来规制微博名誉侵权行为，提供了基本的法律依据。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民法人的名誉”及第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”
新修订的《侵权责任法》具有一定的立法亮点和现实意义，其第一次将网络侵权纳入立法中，对网络侵权作出明确规定，尤其是《侵权责任法》第 36 条填补了网络侵犯他人名誉权行为的立法空白，弥补了司法维权上的空白，为解决司法审判中网络争议纠纷案件提供了有力地法律保障。这是我国立法显著进步的体现。《侵权责任法》第 36 条是对网络侵权责任的规定，从其规定的内容“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”可以推出，微博用户在实施了名誉侵权行为后，被侵权人有权告知微博服务提供者采取必要的措施，如果微博服务提供者在被侵权人发出通知后未及时采取措施处理，微博服务提供者应就损害的扩大部分同微博用户承担连带共同侵权责任。如果有证据证明微博服务提供者已经明显获知存在名誉侵权行为，此时权利人尚未发出通知，而微博服务提供者没有采取必要的救济措施，笔者认为，微博服务提供者也同样需要承担连带责任。审理微博名誉侵权案件可以适用《侵权责任法》第 36 条，但该条文规制的内容较少，简单的一个条文不可能有效地规制新型的微博名誉侵权，所以应加快推进微博立法。
3. 刑法
虽然绝大多数的微博侵权纠纷属于民事纠纷，但情节严重的情况下仍然存在刑事制裁的情形。侵权人利用微博实施侮辱诽谤行为的，可能构成侮辱、诽谤罪。《中华人民共和国刑法》第二百四十六条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”无论犯罪行为发生在什么地方，即使在虚拟的微博环境下，仍会受到一定的惩罚。
4. 司法解释
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百四十条规定：“以书面、口头形式宣扬他人的隐私、或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式抵毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为”.《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》虽然解释的问题不多，但它能够解决人民法院审理名誉权案件如何适用法律的问题，对于进一步完善保护名誉权方面的法律具有重要的意义。然而，该司法解释制定时间较早，当时我国的互联网尚不发达，该司法解释的规定跟不上时代的要求。此外，最高人民法院公布实施了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该规定对于网络服务提供者与著作权人之间的纠纷审理产生直接影响。该司法解释明确规定如果网络服务提供者存在教唆或帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，网络服务提供者应承担连带责任。笔者认为，如果对微博专门立法，该条可以被引用其中。
5. 相关法规规章和其他规范性文件
我国制定的《互联网信息服务管理办法》和《中华人民共和国电信条例》两部行政法规，旨在规范网络活动，保障网络信息安全，促进网络健康发展。《互联网信息服务管理办法》和《中华人民共和国电信条例》作为互联网管理的行政法规，应将作为互联网信息服务业之一的微博服务提供者纳入管理之中，对其进行有效地监管。
北京市政府相关部门制定的《北京市微博客发展管理若干规定》作为规范性文件，也具有一定的法律约束力。该规定明确提出要充分发挥微博服务的积极作用，加强微博的建设。提出了要求微博用户使用真实身份注册，按照“后台实名、前台自愿”的微博实名制原则，以利于有效地找出真正的实际侵权人。由于上述法规和规范性文件效力等级低，适用范围有限，针对性不够，不够具体等存在一定的缺陷，在规制微博名誉侵权时用处不大。
对于新型的微博名誉侵权，援用上述规定显得过于分散，这种分散既不利于对被侵权人的合法保护，也不利于微博用户提升法律认知水平，结果可能产生更多的微博名誉侵权案件。
（二） 我国微博名誉侵权的立法规制存在的问题
《侵权责任法》第 36 条作为我国目前规制微博名誉侵权行为的主要实现途径，该法条的推出与施行，对于遏制泛滥的微博名誉侵权行为具有积极的作用。但纵观整部《侵权责任法》中，只有 36 条一个条文能够为解决微博名誉侵权问题提供法律上的依据，且条文中规定的内容极少，存在着部分法律术语的概念没有明确规定、法律用语的处理模糊、规定的内容尚不完善等问题，因此该法条在具体的适用上仍存在着一定的矛盾与争议。对此，笔者试图以《侵权责任法》第 36 条为视角，通过分析该条文在法律规制中存在的问题与不足，进而提出一些立法层面上的对策，为更好地援用该法条处理微博名誉侵权纠纷提供法律保障。笔者认为，《侵权责任法》第 36 条在立法上存在的问题主要分为以下两点：
1. 法律用语的处理模糊
第一、“知道”的定义难以把握。对于第 36 条理解存在歧义，没有更加权威和明确的解释，对该法条的理解歧义将会造成法律适用的混乱。学术界对于“知道”的理解持有不同的观点。有的学者认为，“知道”应当包括“已知” 和“应知”.笔者认为，将“应知”包括在内是不正确的理解。在起草《侵权责任法》的阶段中，到第二次审议稿时仍规定为是“明知”二字，直至第三次审议稿才改成“知道”.在对《侵权责任法》的解释中，绝大多数学者将该“知道”解释为明知。也存在有的学者将“知道”解释为“推定知道”,以区别于“明知”.
在审判实践中，如何正确理解“知道”也是需要解决的问题之一：通常情况下，是由谁主张谁举证，然而，对于网络服务提供者是否知道存在侵权的事实由被侵权人举证证明实属困难。被侵权人难以证明“知道”,那么被侵权人通知之后能否说明网络服务提供者已经“知道”侵权的事实以及法律效果如何等等问题需要在理论上进一步探讨。从《侵权责任法》的修改稿到最后的定稿来看，我国的立法者也是在反复修改，对于网络服务提供者的主观认识略显犹豫。
第二、“及时”没有规范的定义。“及时”一词出现在《侵权责任法》第 36条第二款中，规定了网络服务提供者在接到通知后应及时采取必要措施，未及时采取必要措施的，将对扩大损失部分承担连带侵权责任。由此可见，“及时”直接决定网络服务提供者是否承担连带责任，对于网络服务者来说具有较大影响。但什么是“及时”、“及时”是否从时间上把握，法律没有明确规定。法官在审理具体的案件时，对于是否达到了“及时”的标准只能通过行使自由裁量权，没有统一的标准规定。
第三，网络服务提供者承担连带责任的“扩大部分”难以界定。扩大损害指的是什么意思，在司法实践中，无法判断，很难把握。
2. 法律规定的内容不完善
由于网络侵权责任首次被规定在我国的基本法律中，《侵权责任法》第 36条的条文规定又过于简单，条文内容尚不完善，该条内容中存在一些需要进一步完善和修改的地方。
第一，条文中对于网络侵权责任主体的规定过于笼统概括。《侵权责任法》第 36 条中对于网络侵权责任主体的范围仅是简单笼统地作出规定，包括了网络用户和网络服务提供者，其中，对于网络服务提供者这一词语没有进行详细地界定，没有作出一个统一的概念和定义。
第二，条文中通知的内容缺失。我国《侵权责任法》规定：在发生网络侵权时，权利人有通知的义务。《现代汉语词典》中，“通知”指把事项告诉人知道。通知的意义在于它可以增强被侵权人的责任感，如果主张采取必要措施构成新的侵权行为，需要承担侵权责任的，能够找到主张提示的“被侵权人”,并且能够由他来承担侵权责任。因此，通知应具有实体上的内容。但我国的《侵权责任法》没有明确规定“通知”的实体内容和形式，这势必会给权利人造成更大的损失，对网络服务提供者来说也会存在巨大的风险。网络服务提供者如果按照通知要求采取措施可能遭到网络用户的侵权诉讼，不按照通知要求采取措施又会遭到权利人的侵权诉讼，处于权利人与网络用户的双重夹击中。另外，通知内容的缺失也会给审判活动带来难题，法官在决定是否支持发出通知的权利人时，无法判断通知是否符合条件。如果允许权利人履行通知义务，那么相应的网络服务提供者和网络用户也应当知道通知的形式和内容。《侵权责任法》
虽然是新修订出台的，但《侵权责任法》对通知仅仅做了简单的概括性的规定，难免会使网络中的各方当事人的权利与义务的存在失衡状态。
此外，立法应对网络服务提供者在接到通知后如何判断及处理侵权行为以及网络服务提供者欠缺必要的权利进行补充明确。《侵权责任法》第 36 条除了法律用语处理模糊、法律规定的内容不完善两点立法不足以外，笔者认为，《侵权责任法》作为全国人大常委会通过的法律，与由国务院制定的《信息网络传播权保护条例》相比，效力等级更高，因此，《侵权责任法》第 36 条与《信息网络传播权保护条例》的相关规定相冲突时，只能适用《侵权责任法》，导致《信息网络传播权保护条例》的合理规定难以适用。正因为《侵权责任法》第 36 条存在不足与缺陷，而又不能适用效力低的《信息网络传播权保护条例》的规定，很可能带来司法审判困境，限制网络产业的发展。
