第一章 导论
根据《合同法》理论，买卖合同是指当事人双方约定一定交付标的物并转移所有权于他方，他方支付价款的合同。房屋买卖合同属于特殊的买卖合同，其标的物为不动产，预售的商品房又是特殊的房屋[1].本章将从预售的商品房来源、预售的商品房与其他房屋的区别、预售商品房交付法律问题国内外研究现状等方面入手，阐述本文研究的范围和实践意义。
第一节 本文研究范围
一、商品房预售制度的起源
商品房预售制度是由香港立信置业有限公司于 1954 年首创的商品房买卖形式，根据当时香港的市场需求情况，居民的住房严重不足，为解决市场需求不足，香港商人霍英东先生推出了“分层售卖、分期付款”的销售模式[2],这种模式一般要求购房者先支付 10%左右的房屋款作为首期款；工程进度达到一半时，购房者再支付 30%至 50%的房款；工程全部竣工后，购房者再支付剩余 40%至 60%房款，便可取得房屋的所有权。后来这种销售模式也称为期房买卖，俗称“卖楼花”.这种销售模式极大便利了房地产开发商的资金需求，也解决了居民住房严重不足的情况，在香港非常盛行并迅速向外流传。
1995 年 1 月 1 日我国正式实施的《城市房地产管理法》规定商品房预售条件和预售商品房再转让行为，标志我国预售制度得到法律的认可。预售制度不仅解决了房地产开发企业的融资问题，同时还缓解了住房需求，提高了居民住房条件，很大程度上促进了我国房地产市场的快速发展。近二十年的商品房预售模式的发展，房地产一级市场上，九成以上的房屋交易采取了预售的模式。
商品房预售制度的实施，一方面推动了房地产市场繁荣，另一方面由于预售制度的缺陷也引发了很多问题，尤其是资金监控、信贷风险、一房二卖、项目烂尾等，但随着我国法律法规的不断完善，从预售商品房资金监管，到“网签”流程的完善，再到《物权法》预告登记制度的推广，预售制度已经相对完善。
二、预售商品房与相关概念的区别
1、预售商品房与商品房
“商品房”是房屋概念中与“非商品房”相对应的一种类型划分，通常指由房地产开发经营企业开发且建成后用于出售的房屋。 非商品房是自建或者委托施工单位建设或者参加统建并自己使用的住宅和其他房屋。何为商品房，目前我国法律法规及司法解释均未有明确规定，《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》中均有商品房称谓，但也未对商品房予以定义，这并不影响市场交易和实务届对商品房的理解。通常认为市场上流通的房屋绝大部分具有商品房的属性，是由房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的房屋，是狭义上的商品房。
而预售的商品房也是商品房的一种，预售源于商品房预售制度，预售商品房是随着我国引入预售制度而产生的，根据预售制度以及《城市商品房预售管理办法》等相关法律法规的规定，预售的商品房是指正在建设中的尚未竣工的房屋，又被称为“楼花”或“期房”.
2、预售商品房与现房
“按照房屋存在的状态，商品房可分为现房和期房[3]”,法律法规中将“竣工验收合格的商品房视为现房[4]”.笔者从工作实践中理解现房与预售房的区别，认为两者不能从简单的存在状态上区分，因为竣工验收合格的商品房也并不一定就是现房。
作为预售商品房买卖合同的标的物，在订立合同时并不存在，出卖人对其并不享有完全意义的所有权，当事人享有的只是一种物权的期待权，房屋的所有权在没有经过房管部门的登记前包括初始登记和转移登记，买卖合同的标的物的物权还不存在，这时房屋销售签署的是“商品房预售合同”版本，这是预售的商品房的一个很重要的特征。工作实践中，并不是取得竣工验收合格就相当于进行了所有权登记设立，根据《房屋登记办法》规定，合法建造的房屋需进行所有权初始登记，需要提交相关材料办理一定的手续，才能进行所有权登记设立。实践中，通常取得了初始登记即大确权后，才可以签署“商品房现售合同”,此时的商品房也被成为“一手现房”.因此，笔者认为，预售商品房和现房的区别不是因为其存在状态不同，也不仅仅是有无竣工验收，而是是否进行了权属登记。
3、商品房预售与期货交易
商品房预售合同成立时标的物尚在建设中，不能即时现实交付，学界通常认为，商品房预售行为是远期交货行为，是当事人双方在合同中约定在将来的一定时间内交付标的物的交易行为，但它并不等于期货交易。期货交易合同在传统民法中指在合同订立后一定期限方交付实物的合同，与远期买卖合同具有相同含义。但现在的期货交易合同已完全不同于传统含义，从期货合同的概念和实践中的做法，可以看出期货交易的合同条款是由期货交易所设计并由期货监管部门审批的，在许可地点和许可方式签订的大宗种类物。当事人交易的目的不在于实物交付，而只是避免价格风险或者赚取风险利润。
相比期货交易，购房者的目的在于自住，商品房预售的标的物是建设中的商品房，而不是合同本身。因此，商品房预售并不等同于期货交易，只能说，预售商品房的交付有一定远期交付的特征。
综上可知，商品房包含的范围较广，不但包含二手房，也包含期房和一手现房，商品房交易风险和交付问题，在期房交易和交付中是存在共性的，比如不能交付、迟延交付、瑕疵交付等问题。但预售的商品房有其本身的特点，正是基于这些特点，才有其研究的特殊性。首先，预售的商品房其交易时标的物是尚在建设中的，这是与一手现房和二手房等最重要的区别，期房购房者无法看到交易标的物的实体，交易时仅仅依靠样板房甚至是图纸和宣传资料，预售商品房往往都是开发商集中销售集中交付，一旦交付出问题，极易引起群体性纠纷。故预售房的交易和交付风险更大；其次，相比于预售商品房，一手现房和二手房都是已经经过政府部门竣工验收，并取得了初始登记或者产权登记，故只有预售商品房才有法定交付条件的纠纷、设计变更等问题。即使同样的不能交付、交付迟延或者迟延办证等问题，一手现房、二手房和预售商品房产生的原因也不完全相同。第三，关于交付时的质量及瑕疵问题，一手现房和二手房交易时，实体已经存在，对于房屋质量、验收资料、户型结构等都可以现场查验，交易双方的信息基本上是对等的，交易后可以实现即时交付，而预售商品房的交付具有远期交付的特征，购房时无标的物查验，因此，预售商品房的交付质量及瑕疵问题更值得关注。
从上述内容分析，预售商品房与商品房、现房，以及通常生活中提到的一手房、二手房概念和范围上都有所不同，但也相互存在交叉，本文从预售商品房的特征，从预售制度的来源分析，限定选题以预售商品房为研究对象，限定于房地产一级市场中开发商与购房者之间的预售商品房的交付问题。
三、预售商品房交付
预售商品房交易是一种特殊的买卖行为，其标的物为不动产，且为在建中的房屋。根据《合同法》规定“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”,《商品房销售管理办法》中第五章专门就商品房房的交付问题进行规定[5],交付对于合同履行具有重要意义。
1、动产交付
交付是指货物或所有权凭证的占有移转给受让人的法律事实，因为交付就是占有的移转，故有时也被称为占有的交付。余延满在《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》一书中，对所有权的移转与交付做了深入分析，指出交付是动产物权变动的公示方法[6].我国《民法通则》72 条采用“交付转移财产所有权”的原则，动产物权在没有特别约定的情况下，交付即视为所有权转移[7].
同时，交付对于风险转移具有重要意义，《合同法》142 条规定标的物毁损、灭失的风险自交付之时转移。这是我国法律规定的风险负担的一般原则。有学者认为，标的物毁损、灭失的风险负担转移，在当事人没有特别约定时，与标的物的交付一致，同时又与标的物的所有权转移一致，两者没有本质区别。另有学者认为风险负担的移转与所有权是否移转无关，而与交付有关。根据合同法的立法原则，最终确定风险移转采用交付主义原则，在保留所有权的买卖中，风险负担自货物交付于买受人时移转，但货物的所有权只有在所附条件成就时移转。
2、预售商品房的交付
交付是物权变动的必须环节，没有交付就没有交易，相对于动产来说，交付是物权变动的公示方式，而对于不动产而言，登记才是不动产公示的要件。根据我国物权法的规定，交付并不能引起不动产物权的变动。就不动产的交付问题，代表性的观点有两种，一种观点认为，房屋交付主要是房屋的转移占有，表现为出售人向买受人交付房屋钥匙、出售人向买受人发出书面交房通知、买受人在交房通知上签字等几种形式；另一种观点认为，房地产交易的目的是为了转移标的物的所有权，所以只有房屋所有权转移登记，所有权证书的交付才是真正意义上的交付。
实践中，各房地产开发企业和买受人通常以交付房屋钥匙及签署相关收楼资料认定为实质性的交付，即房屋的实际占有转移视为交付，这种理解来自于行业的交易习惯。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第 11 条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”,这里提出了“交付使用”概念，最高院的司法解释认为，“交付使用”的概念不同于“交付”的概念，交付是物权的理论变动上的概念，认为在不动产方面，交付仅仅体现为登记，登记是不动产转让时物权行为中交付的惟一表现形式。为了避免造成混乱，司法解释使用了“交付使用”的概念[8].实践中，预售商品房的交付一般都有一到两年的时间，且物权变动往往在交付使用后才能完成，交付对于购房者的使用和收益有重大影响。从实践的角度出发，以及交付纠纷产生的原因考虑，本文中研究的预售商品房的“交付”与司法解释中第 11 条的“交付使用”含义相同，不做物权理论的研究。
如上所述，房屋的交付并不代表所有权的转移，但房屋交付，实际转移占有却产生一定的法律效力和重要的实际意义。根据《司法解释》第 11 条约定，商品房自交付之日起，房屋毁损、灭失的风险由买受人承担。房屋转移占有，买受人即享有房屋的占有、使用及收益的权利。
第二节 预售商品房交付之法律问题研究意义和目的
一、本文研究意义
“预售商品房的交付滞后性，导致了商品房预售交易在一定程度上具有虚拟性，商品房预售交易模式与现房等具有所有权的房屋买卖不同，购房人购买到的仅仅是房地产开发企业的合同承诺，是一种远期债权，对于购房人来说，标的物能否如期按约定交付存在重大风险[9]”.
正是预售的商品房本身的特性，才加大了购房者、银行等方面的风险，本文的研究意义就是在现有的制度和法律法规条件下，提出完善的建议，尽可能的规避风险，强化风险分摊，减少纠纷，将房地产开发企业的一纸承诺变为现实。
二、本文研究目的
1998 年我国房地产市场开始起步，2003 年房地产市场进入快速发展时期，到 2013年，十年间，国家先后出台了几十条房地产调控政策，各地方政府也相应出台了调控细则，抑制房地产市场过快发展。然而房地产市场依然火爆，甚至被媒体称为“楼市野蛮生长”.与此同时，“千亿万科，质量门频发”、“中海地产最大安居房陷质量门”等事件不断曝光，实践中，各开发商交楼问题不断，各地法院预售商品房纠纷呈上升趋势。
本文围绕预售商品房交付法律问题，阐述预售商品房交付的现状及根本原因，分析现有的商品房预售制度及预售商品房法定交付条件及合同约定标准问题，试图从制度的完善、法律法规的统一及房地产开发企业社会责任等方面，完善现有的预售制度，强化企业诚信机制，有针对性地提出对策建议，解决现实中房屋交付认识的矛盾及适用的混乱，指导实践中纠纷问题的解决和社会矛盾的调处，促进房地产市场质与量的平衡健康发展，减少房地产市场下行期，因房屋交付等爆发群体事件，影响社会的稳定，努力促进社会和谐。
第三节 国内外研究现状综述
预售商品房的交付法律问题，源于商品房的预售制度。在我国预售开发模式下，房地产市场得以疯狂发展。快速扩张的同时，也带了质与量（或者说质与利）的矛盾，而许多采用预售制度的国家或地区，因其制度和法律体系的完善，该问题没有那么突出。
一、境外研究现状
香港作为商品房预售制度的发源地，其对商品房交付质量的保障是完全放在预售制度中进行研究的，即“防范房地产商的道德风险研究”,香港学者认为“所有的市场都能够根据产品的质量水平，根据生产者的信誉对远期价格进行调整。房地产市场同样可以，房地产质量影响着开发商的信誉，而房地产市场能够将开发商的信誉资本化，并以此调整远期价格[10]”.所以，香港房地产市场主要由少量的信誉良好的开发商构成。香港的预售制度有严格的市场准入限制，不是每一家开发商都能够进入，以房地产开发商的信誉为担保，使得预售制度成为一种有效的风险分担机制，从而保证开发商最优的策略是维持原有的质量水平。
其他国家包括西方发达国家的学术研究，对房屋质量及购房者在房屋预期质量的保护基本上也是通过对预售制度的研究，尤其是对预售款的支付与专用、事后监管上有严格的法律规则，且房地产商的商誉刺激其提供更好质量的产品。
二、国内研究现状
关于预售商品房交付法律问题，我国理论界研究学者多在商品房预售制度的研究中有所涉及，认为预售制度实施以来，虽然对加快房地产开发进度，解决居民住房困难，促进金融创新和发展方面发挥了重要作用，但制度本身也存在很多漏洞和问题，主要是在按揭、预售资金、预告登记制度、抵押、权属登记等方面进行了论述，对于交付等实践中常遇到的问题，主要作为预售制度的缺陷引发的问题提及。虽然这些学术研究对预售制度分析比较全面，也涉及到了因为预售资金监管等问题，导致后期房屋质量、迟延交付、迟延办证问题存在，但大部分论述没能细致的分析交付问题产生的种种原因，仅仅是对预售制度的存废或者完善的角度进行论述，没能提出具有解决实际问题的建设性意见。赵玉斌的硕士论文《商品房交付的若干法律问题研究》一文，比较细致的分析了交付纠纷的类型、产生的原因及完善建议，是一篇比较全面的有针对性的论述该问题。
预售商品房交付问题在实务界和司法界比较常见，又存在争议，各专业部门或者职业的人员比较关注，尤其是对竣工验收的界定，何为法定的交付条件成为论述的重点，交付也备受房地产开发商重视。比如北京市建委房地产开发管理处处长王荣武等发表的《北京市预售商品房延期交付问题的深层原因与政策建议》、佛山市南海区建设局肖筱刚的《商品房法定交付条件研究》等文章。万科股份有限公司首席律师颜雪明的《商品房交付纠纷的法律分析》、凯里高璐房地产开发公司杨权通的《工程竣工验收和竣工验收备案与房屋交付使用的立法要义及实践注解》以及一些网络发表的文章《商品房竣工验收及交付的法律分析--以商品房买卖中的交付标准为中心》。这些期刊和网络专业文章，从各自不同的角度对预售商品房竣工验收与交付的进行了分析，对存在争议的法定交付条件从法律法规存在的矛盾到法律条文地位、性质等角度进行分析，提出了各自的观点，部分人认为，法定的交付条件应以严格的竣工验收备案为准；另一部分也从竣工备案的性质，房屋质量的主体责任角度认为竣工验收报告存在合理性；部分学者也在研究合同交付标准及法律意义等。
纵观国内学者的研究，他们对预售商品房的交付存在的问题从不同角度进行了分析，提出了各自的观点，具有一定的学术价值，对我国的预售制度及法律法规的适用及现实纠纷有很大的指导意义，但各相关研究还不够立体和全面细致，尤其是对现有房地产市场下的房屋交付存在问题的原因探讨不够深入，无论从监督、制度、法律、程序上都没有特别细致的有实践指导意义的综合性文献。
