第三章错案预防视野下沉默权制度构建的应然分析
3. 1错案预防视野下沉默权制度构建的可行性分析
3. 1.1沉默权制度的法律基础
改革开放20多年来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”.我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了 109件法律。其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，第38条规定公民的人格尊严不受侵害，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。因此犯罪嫌疑人、被告人当然地享有言论自由和人格尊严不受侵犯的权利。其中享有言论自由的表现形式之一，就是有不讲话保持沉默的权利；新《刑事诉讼法》第50条有严禁刑讯逼供的规定，第53条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定，第54条更突破性地规定非法证据排除规则；《刑法》规定有刑讯逼供罪；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》专门在第四章规定了一节作为非法证据排除规则的内容。？这些规定为建立沉默权制度提供了一项基本法律保证。
3.1.2沉默权制度的文化思想基础
中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念己受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念。同时，在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。这些都将成为推行沉默权的思想基础。
3. 1.3沉默权制度的人本基础
执法者素质的提高使沉默权的设立成为可能。我国《法官法》、《检察官法》将法官和检察官任职条件中的学历要求为大学本科以上，《人民警察法》将警察学历要求为专科以上，固然学历水平与素质高低并不必然成正比，但不可否认执法队伍文化水平整体的提高将会带来执法水平的整体提高。同时我国司法改革的一个成果就是执法人员的诉讼观念发生改变，程序法观念和程序公正意识深入人心，甚至在执法机构内部已经产生了要求设立沉默权的呼声，如在一些地方，公安机关将使用多年的“坦白从宽、抗拒从严”替换为“严格执法、依法行使职权”,突出了程序上的要求，还有被有些学者称为我国沉默权萌芽的辽宁抚顺检察院在2000年提出的“主诉检察官零口供规则”.?这种改变说明执法者对沉默权的到来已坦然面对并做好了迎接挑战的准备。
还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国己拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DM序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，可以在一定程度上弥补因设立沉默权对口供证据价值的影响。
3.1.4沉默权制度的相关配套规定
3.1. 4.1律师制度逐步健全完善。从西方国家历史来看，沉默权制度的建立和维护是以律师对刑事诉讼法的逐步参与为背景的。目前我国刑事诉讼法逐步健全完善了律师制度，在第一编总则中专门规定了一章：辩护与代理。它包含了“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”,将辩护律师的介入由审查起诉阶段提前至侦查阶段；取消我国原法律关于“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，而规定“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”;明确规定辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，除三类案件应当经侦查机关许可并事先通知看守所外，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
3.1.4. 2讯问同步录音、录像制度的确定。《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时应当对讯问过程进行录音或者录像，此规定有效地遏制了办案人员在没有制约的情况下刑讯逼供的现象。近年来，公安机关专门建设了执法办案区域，设置了一整套讯问流程，并规定所有刑事案件犯罪嫌疑人讯问时必须同步录音录像。
3. 1. 4. 3证人作证制度逐步完善。证人制度的改革与完善是新刑诉法修改的重点。不仅规定了证人证言必须在法庭上经过质证并查实以后，才能作为定案的根据，而且还规定了证人保护制度、证人补偿制度和强制证人出庭制度。
3.1. 4. 4非法证据排除规则的确立。新刑诉法从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，明确规定非法证据排除的内容，并设置了操作程序。通过约束侦查部门取证行为，为被侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人权利提供了救济措施，是人权保障的具体制度之一。
3.2我国构建沉默权制度的应然选择
3. 2. 1沉默权合法性的确立
3. 2.1. 1在《宪法》层面设置沉默权
我国现行《宪法》第三十七条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。为从《宪法》层面体现沉默权，建议在此条款后直接增加“犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有沉默权，但法律有特殊规定的除外”的内容。主要基于以下理由：一是《宪法》是国家根本大法，具有最高法律效力和最高权威性。在《宪法》中写入沉默权，使其成为一项宪法性权利，将会极大地促进沉默权制度的贯彻落实。二是《宪法》本身就是人权保障法。沉默权主要是为了防止猫罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中遭受公权力的不法侵害，是对犯罪嫌疑人和被告人人权的保障，因而与《宪法》的人权保障功能相一致。？三是国外也有类似先例。英国的《权利请愿书》、美国的《宪法第五修正案》以及日本、德国的宪法都规定了沉默权制度。
3. 2. 1. 2在《刑事诉讼法》层面设置沉默权
《刑事诉讼法》属于基本法律的范畴，将刑事沉默权写入其中具有基础性意义，是对《宪法》人权保障的具体细化，笔者建议可从以下几方面构建：一是在《刑事诉讼法》总则第一章任务和基本原则中单独将沉默权立法，即规定“犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有沉默权，但法律有特殊规定的除外”,以突出其在整个刑事诉讼中的地位和重要性，具体位置可放在《刑事诉讼法》第14条保障诉讼权利之前。二是对《刑事诉讼法》第118条、第170条进行部分修改，主要是要增加犯罪嫌疑人享有选择沉默权的权利，即“犯罪嫌疑人在被讯问时，有权在如实陈述或者保持沉默中作出选择，但法律有特殊规定的除外”.
3. 2. 2建立和完善相关配套制度
3.2.2.1非法证据排除制度
该制度起源于20世纪初的美国，至今为大多数国家所采用。其核心内容是办案人员使用非法手段取得的证据不得在刑事案件审判中被采用。美国著名的“毒树之果”理论就是这一制度的法理基础。按照这一理论，作为“毒树”的先前行为因为违法，所以由其所取得的证据就是“毒果”,不能被采用。我国新《刑事诉讼法》第54条对此采取了有保留的吸收借鉴，即对非法方法收集到的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述等言词证据按照“毒树之果”理论一律不得采用，但对收集方法不符合法定程序，可能严重影响司法公正的物证、书证则允许予以补正或作出合理解释。也就是说对“毒果”我国是区分情况对待的。这主要是考虑到物证、书证相对比较客观，且排除后难以再收集。但对什么是“毒树”,即何为非法取证行为，最高人民法院2012年关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第95条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”.?对此，笔者认为“非法方法”界定还应该包括：违反犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的内容。此外，从我国目前的法律来看，除了违法证据原则上不被釆纳外，还应让违法的国家机关及其工作人员承担相应的刑事责任、行政责任和经济赔偿责任，即使是可以被补正的非法实物证据，其采集人员亦应承担法律责任，以便彻底打消国家机关工作人非法取证的诱因。当然，在非法证据排除的实际操作中，由于立法本身的客观原因，难以将法律实施中的所有问题考虑进来，故可借鉴国外判例法制度，通过一定形式的司法判例，如最高人民法院颁布的指导性案例，来指导非法证据排除的具体实施。从以上这些角度，我们可进一步完善与沉默权有关的非法证据排除制度。
3. 2. 2. 2讯问时律师在场权
这是英美法系大多数国家的法律规定，即犯罪嫌疑人在首次受到侦查机关讯问时就有权要求律师到场，直至审讯结束；或者律师也可以主动提出在犯罪嫌疑人受到讯问时到场。因为，要确保被追诉人在被讯问时真正能够享有沉默权，最重要的措施或许并不是在刑事诉讼法中确立“不强迫自证其罪”这个原则，而是如何才能有效地控制侦查人员的讯问权，并确保被追诉人享有最低限度的防御能力。律师在场至少能够起到两个作用，35-是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，增强其最低限度的防御能力，二是监督侦查人员合法审讯，这将确保沉默权不会只停留在法条上，而是真正落到实处。具体来说，可对现行法律制度作以下修改：一是对《刑事诉讼法》第36条作修改，增加一项内容，即“辩护律师在犯罪嫌疑人被第一次讯问时就有到场的权利，犯罪嫌疑人也有权要求辩护律师到场，直至审讯结束”.二是对《律师法》第33条进行修改，增加“辩护律师有权在犯罪嫌疑人受到讯问时到场，犯罪嫌疑人也有权要求在其受到讯问时辩护律师到场”的内容。三是在《刑法》中增加“非法剥夺犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助权罪”,并在相关司法解释中明确该罪的适用情形，其中就可包括“讯问时律#在场权”被非法剥夺。
3. 2.2. 3辩诉交易制度
辩诉交易制度起源于19世纪的美国。最初是在美国1974年的《联邦刑事诉讼规则》确定下来的。简单地说就是检察官与犯罪嫌疑人、被告人进行的一种“交易”,即如果其主动认罪，则相应减少指控或降低控罪的幅度，或向法官提出减刑的建议。沉默权与辩诉交易是一对“相克”的制度设计。沉默权保障的是犯罪嫌疑人、被告人不说话的权利，辩诉交易则是鼓励其进行供述的制度设计，该制度能够消减沉默权所带来的口供减少现象。在英美国家，虽然赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但并没有出现所谓的对犯罪打击处理不力，社会治安秩序混乱的局面，相反有相当一部分犯罪嫌疑人、被告人不愿意行使沉默权，主动进行有罪供述，如美国犯罪认罪率高达90%,英国行使沉默权的也只占4. 5%,日本为7. 7%,这不仅能提高司法效率，也节约了大量司法成本。在我国，“坦白从宽”与辩诉交易制度有着相似之处，都是以从宽处理为手段，鼓励犯罪嫌疑人、被告人开口说话，从而获得其有罪供述，但效果却远没有西方国家的辩诉交易好。究其原因，主要有以下几点：一是立法上有缺陷。《刑法修正案（八）》通过后，“坦白从宽”在刑法中有了正式体现。刑法第67条第3款规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”.新《刑事诉讼法》第118条第2款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”.这两个条文分别从刑法和刑事诉讼法的层面对“坦白从宽”进行了规定，对鼓励犯罪嫌疑人、被告人主动供述具有积极意义，但笔者认为这还不够，要将“可以”修改为“应当”,才能让犯罪嫌疑人、被告人没有供述顾虑，从而真正发挥该条文的作用。二是执行中有偏差。犯罪嫌疑人、被告人坦白后，一些公安司法机关往往并没有兑现“从宽”,以致出现了“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的不正常现象。？因此，有必要进一步完善“坦白从宽”制度，使其成为真正的辩诉交易制度，与沉默权制度在刑事诉讼中共同发挥作用。
3.2.3明确犯罪嫌疑人享有明示的沉默权
我国2012年新刑事诉讼法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其中“不得强迫任何人证实自己有罪”是这次《刑事诉讼法》修改后新增加的内容。对此，有观点认为“中国已经建立了沉默权制度，因为‘反对强迫性自证其罪’规则就是沉默权制度的基本形式之一。”但也有观点认为我国法律中并没有确定沉默权制度。因为“沉默权主要保障犯罪嫌疑人、被告人不说话的权利，而反对自证其罪则保障的是被追诉人说或不说这种自愿性的权利。因此不能算是真正的沉默权。”笔者认为，新刑事诉讼法增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”虽然没有直接使用沉默权字样，但其是沉默权的核心内容，因此是一种默示的沉默权，是沉默权在我国法律中的具体体现。
根据我国的国情，为体现法治的进一步发展，应该确定犯罪嫌疑人享有明示的沉默权。所谓明示沉默权是指法条中明确使用了沉默权字样。具体操作方法是：
一是在立法上明确写入“你有权保持沉默”的规定条款。二是司法机关在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，应当明确告知被讯问人享有拒绝回答任何问题保持沉默的权利，也可以选择陈述案件真实情况；三是侦查人员在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的时候，应加大对案件其他证据的收集和获取。
3. 2. 4遵循程序正义保障犯罪嫌疑人的沉默权
现代法制国家，在刑事诉讼过程当中，都注重遵循程序的公平与正义，强调尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严和意志自由，而沉默权就是一种具体的体现。
“程序正义又被称作”看得见的正义“,正是因为是看得见的正义，那么要求，在整个诉讼过程当中，案件不仅要判得正确、公平，并符合实体法的规定和精神，更应当使所有人感受到判决过程的公平性和合理性。①换而言之，在一起案件的侦查、审判过程当中，即使司法机关认为判决是公正的、合理的、合法的，但要使全体公众普遍认可，司法机关就必须确保全侦查、审判的全过程符合公正、正义的要求。
对刑事审判过程应该遵循怎样的要求，没有一种绝对的程序或者要求，能适用一切社会对程序正义的期盼和要求，那么，笔者认为，最低限度的程序正义，应该包括参与性、中立性、对等性、合理性、自治性和及时终结性。其中，对等性就是要求在整个诉讼过程当中，各方参与者均有平等参与的机会，对各方的利益予以同等的尊重。只有在讯问过程当中，严格遵循程序正义的对等性，保障诉讼各方的平等地位，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利--言论自由，即赋予犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程当中享有沉默权，才能从根本上遏制侦查人员使用逼供、诱供或者其他变相的方式获取口供，从而杜绝刑讯逼供的发生。
3. 2. 5犯罪嫌疑人设定普遍承认与具体限制相结合的沉默权
从世界各国的情况来看，无论是英美法系还是大陆法系国家，虽然规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，但是，也不是一味地、无原则地享有，在不同情况下，对不同案件或者在某些诉讼中，都有不同程度的限制规定。当前，我国正处于社会转型期，各种矛盾交织在一起错综复杂，刑事案件一直处于高发状态，特别是盗窃、抢劫、抢夺、诈骗和敲诈勒索等多发性侵财案件占到全部刑事案件的80%以上，人民生命财产安全受到严重侵犯。虽然在命案上我们破案率己超过国外70%的破案率水平，但多发性侵财案件的破案率还很低，这也反映出我们侦查能力的不足。沉默权制度的实施，无疑会加大侦查机关的压力，加剧犯罪高发率与资源有限性之间的矛盾。因此，权衡利弊，借鉴外国的立法情况，结合本国实际，在建立沉默权的同时，有必要对沉默权进行限制，兼顾人权保障和打击犯罪的双重目标。
根据本国国情，应该确立以下几种沉默权例外情形：
一是公共安全可能受到严重威胁时，犯罪嫌疑人就不能享有沉默权。如爆炸案，警察抓到正准备实施爆炸的犯罪嫌疑人，但不知道爆炸物在什么地方时，如果犯罪嫌疑人还保持沉默，那么爆炸物随时都有可能爆炸，危及到公共安全；再如绑架案或拐卖人口案，警察抓获了犯罪嫌疑人，但却未发现被害人，如果不能立即讯问犯罪嫌疑人，或者犯罪嫌疑人在被讯问时始终保持沉默，则被害人面临生命危险。
二是国家安全可能受到严重威胁时，犯罪嫌疑人不得保持沉默。当前国际国内形势非常严峻，各种反华势力、分裂势力勾结在一起对我国国家安全构成巨大威胁，对涉及此类案件的犯罪嫌疑人、被告人，就不能再享有沉默权，否则不利亍遏制此类案件的发生。
三是对有组织的犯罪，如在走私、毒品、洗钱、抢劫、黑社会性质的有组织犯罪中，犯罪嫌疑人人数众多，组织比较严密，每一名犯罪嫌疑人的供述往往对案件的侦办都起着至关重要的作用，如果赋予其沉默权，将不利于此类案件的侦破，进而严重危害到社会治安秩序。
四是贪污贿赂案件中，犯罪嫌疑人、被告人往往有一定的社会地位和文化水平，社会关系多、反侦查能力强，并且此类案件通常是”一对一“的证据，即”天知、地知、你知、我知“,如果案发后，犯罪嫌疑人、被告人都主张沉默权，一概不说话，则根本定不了案。
五是对有关犯罪嫌疑人身份等基本情况的讯问不享有沉默权。因为我国人口众多，流动性大，流窜作案较多，查明犯罪嫌疑人身份非常重要，这可避免浪费侦查资源，提高办案效率。
六是对在身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹的，或者被发现在犯罪现场或附近而拒不说明情况的，不享有沉默权。虽然对以上六种特殊情况例外不采用沉默权，但在刑事诉讼的整个过程当中，司法机关对以上第一、二、三种涉及到的严重刑事案件，因此类刑事案件的法定刑期较高，所以调查取证的过程更应该谨慎、严肃。
