三、驰名商标特殊保护制度的现实考量
驰名商标的保护与国际保护紧密联系,拥有较多跨国驰名商标的国家也是推动驰名商标国际保护的主力军。有驰名商标保护规定的国际公约的发展的历史就是不断扩大驰名商标保护范围的历史。尤其体现在已注册驰名商标保护范围的不断扩大上，即从相同或类似商品或服务的保护到非类似商品或服务的保护,再到其他商业标识的保护。通过分析公约和其他国家立法对驰名商标特殊保护的规定,希望能从其中借鉴成功经验，促进我国驰名商标法律保护的发展。
（一）驰名商标特殊保护的国际立法
1.《巴黎公约》对驰名商标的保护
《巴黎公约》第六条第二款规定：“本联盟各国承诺，如该国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。
其受保护的驰名商标已注册驰名商标和未注册的驰名商标，但公约对于已注册驰名商标和未注册驰名商标所给予的保护程度不同。若商标与己注册驰名商标相同或者近似，未注册的，则拒绝注册，禁止使用；己注册的商标也要取消注册。若商标与未注册驰名商标相同或者近似,未注册的,禁止使用；已注册的,如果注册人不是以欺骗手段获准的,则在其注册 5 年内,他人可以提出撤销申请,超过 5 年,则他人无权提出撤销申请:如果注册人是通过不正当的手段为达到不正当的欺骗目的而注册与驰名商标相同或近似的商标的,则不受 5 年时间的限制。”
《巴黎公约》第六条第二款有如下几点含义:第一,某一商标是否为驰名商标,认定机构为有关注册国或使用国主管部门；第二,驰名商标所有人行使其权利必须满足两个条件：一是构成了对驰名商标的复制、模仿或者翻译,二是这种复制、模仿或者翻译足以造成消费者误认；第三,驰名商标所有人有权利请求国家主管部门拒绝或取消另一商标的注册，并禁止其在相同或相似商品上使用。第四，驰名商标的保护的启动有两种，既可依当事人的请求，亦可由保护机关依职权主动保护。由此可见,驰名商标赋予了驰名商标所有人对抗抢注与擅用该驰名商标行为的权利,避免了执行注册原则的绝对严格性对驰名商标所有人可能产生的不利影响,给予驰名商标以特殊保护的待遇。
2. TRIPs 协定对驰名商标的保护
《巴黎公约》中对驰名商标的特殊保护,至今仍是多数国家及国际条约驰名商标立法保护的范本与基点。相比《巴黎公约》而言，TRIPs 协定在驰名商标保护上有了明显进步:第一,驰名商标保护的客体范围扩大，从商品商标延伸到商品与服务商标；第二,将保护范围扩大到禁止在不相似的商品和服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。
然而，TRIPs 协定对驰名商标权利的延伸仅限于已注册商标，若主张驰名商标保护者的商标未经注册,其最终获得的保护仍限制在相同或相似的商品或服务上。TRIPs 协定的这项规定较之《巴黎公约》对未注册驰名商标保护的规定来说，不能不说是个倒退。
3.《联合建议》对驰名商标的保护
TRIPs 协定对驰名商标保护的客体范围限制于“商品或服务”上,已远远不能适应互联网时代涌现的域名、链接、元标记等新事物构成对保护驰名商标的需要。此时，《联合建议》便应运而生。《联合建议》在以下三个方面体现了驰名商标保护的进步性：第一,将要求保护国作为驰名的发生地。《联合建议》于第二条之三条以否定的方式将驰名商标的地域范围限于请求保护国，即只有在本国驰名的商标才能获得特殊保护。第二,将驰名商标保护范围扩大到未注册商标。《联合建议》第二条之三规定，成员国不得要求该商标己在该成员国中使用,或该商标已在该成员国或就该成员国进行注册或提出注册申请。第三,驰名商标可独立于商品和服务的载体而在更大的范围内受到特殊保护,将厂商名称、域名等商业标记纳入到商标保护的客体范围内，最终实现了仅针对商业标记的独立保护。尽管《联合建议》在驰名商标认定、相关公众范围的界定与驰名商标的扩大保护上都做出了十分有参考价值的规定,但《联合建议》毕竟不是具有约束力的国际条约,只具有建议价值。但无论如何,对于苦苦寻觅修订商标法的立法者和困惑于解释现行法律的法官来说,它却有着很好的参考价值,也有一定的影响力。
（二）美国、法国、日本驰名商标特殊保护的立法
近年来，全世界很多特别是发达国家越来越重视对驰名商标的特别保护，都以法律或判例形式确定驰名商标的保护，且越来越完善。
1. 美国对驰名商标特殊保护的立法
美国隶属英美法系，除了以成文法的形式对驰名商标予以保护外，在实践中也形成了大量的判例。美国对世界驰名商标保护的贡献主要是在于反淡化理论，美国国会于 1995年通过了《联合反商标淡化法》，根据该法，驰名商标所有人只需证明其驰名商标的显着性被人淡化，即有权请求法院防止他人使用其驰名商标。例如，“KODAK”（柯达）商标所有人可以在“自行车”商品上禁止他人使用“KODAK”（柯达）商标，尽管该商标在此项商品上缺乏竞争力或不会给消费造成混淆。
《联邦反商标淡化法》的出台，意味着驰名商标保护范围的扩大。《联邦反商标淡化法》中的淡化，指三重对驰名商标的侵权行为:第一,弱化，即将他人的驰名商标在非类似的商品或服务上使用，减少或削弱驰名商标的商品销售力和商标价值的行为。如消费者一看到“COCA-COLA”商标，就知道它是美国的一种饮料品牌。但若将“COCA-COLA”商标注册在自行车、手表、化妆品等商品上，并予以大量的生产、销售，久而久之，人们再看到“COCA-COLA”商标的时候，联想到的便不仅是美国饮料，还会有很多与其无关的商品，使得“COCA-COLA”商标弱化。第二，丑化，即将以不当改变或贬损的方式来使用他人的驰名商标于商品或服务上的行为。第三，退化，即令消费者将驰名商标误解为有关商品普通名称，使驰名商标丧失显着性的行为。如将“KODAK”（柯达）注解为“胶卷”的通称，而不是“胶卷的商标”。
2. 法国对驰名商标特殊保护的立法
法国属典型的大陆法系国家，于 1969 年颁布了《关于以注册原则为内容的商标和服务标记的法律》，其中规定，一切商标都须经注册后，才能取得商标权。法国成为世界上以“注册原则”为商标权取得制度的代表性国家。另外该法还规定，驰名商标只有注册之后才能提起诉讼，并请求司法救济。法国于 1992 年颁布《法国知识产权法典》，其与《巴黎公约》有很多类似规定，即对驰名商标进行扩大保护。其中第 711—4 规定，侵犯在先权利的标记,尤其是侵犯在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第 6 条之 2 意义上的驰名商标,不得作为商标。该条规定的含义即为禁止与驰名商标冲突商标的注册。另外该法还将驰名商标保护范围扩大到不同、不类似的商品或服务上，实行跨类保护。
3. 日本对驰名商标特殊保护的立法
日本于 1884 年制定《商标条例》，后经更名为《商标法》，其后也经历了多次修改。日本与法国一样，实行注册获得商标权的原则，但对于未注册但已为公众熟知驰名商标，也规定了相应的保护措施。根据 2004 年修订的《日本商标法》第 39 条，在有关商标权的侵权诉讼中，如果原告的注册商标权“应当在无效程序中被宣告为无效”，则注册商标的所有人不得针对被告实施自己的商标权。这样一来，在事实上宣告注册商标无效的权力，就从行政机关的手中转移到了司法机关的手中。纵观各国对驰名商标的立法保护，都是通过确认专用权的方式实现的。就其保护范围来说，大陆法系国家一般采用相对保护主义，即在同类商品的范围内保护驰名商标的专用权,如法国、德国；而英美法系国家一般采用绝对保护主义，即保护范围延伸到与注册时完全不同的商品上,禁止任何商品使用他人的驰名商标，其专用权具有绝对效力。典型的如美国，任何未经注册的商标与驰名商标相同或相似而使用在相同或完全不同的商品上,都构成对驰名商标的侵害。随着世界经济一体化加快，世界各国对驰名商标的立法保护趋近完善，很多国家的相关做法是值得我国借鉴的。
