4 美、欧专利保险的分析及对我国的启示
专利保险最早产生于美国，之后在欧洲一些发达国家也逐渐开展起来，本章主要对美、欧地区的专利保险发展状况进行比较分析，比较两者之间的异同，找出它们比较成功先进的经验，为我国专利保险的发展提供借鉴。
4.1 美国的专利保险
4.1.1 美国专利保险发展的背景及现状
美国既是专利保险的发祥地，也是当前专利保险最为发达、最为成功的国家，完善的配套制度以及自由的市场环境对其专利的发展起到了巨大的推进作用。根据美国司法部司法统计局（Bureau of Justice Statistic）在 2004 年 10 月份发布的报告中显示，美国联邦地方法院知识产权民事诉讼案件的数量，由 1994 年的 6903件增长到 2003 年的 8255 件，大约增长了 20%,但是其中专利权案件却增长了 67%;在 2003 年所有的知识产权案件中，与专利权相对的案件占据 32%,且专利诉讼案件最终判决赔偿金额远远高于商标权案件和着作权案件，三者的赔偿金额分别是 230万美元、84500 美元、160000 万美元，由此可见美国专利保险的重要程度日益凸显。
美国的 IPISC 公司早在 1989 年就推出了世界第一张专利执行保险保单，在世界范围内拉开了专利保险的帷幕，使得专利保险迈出了世界的一大步。专利执行保险（Patent Enforcement Insurance），是针对被保险人在日常生产经营中可能遇到其他企业或个人损害自己专利权的行为，进而为了维护自身权益提起法律诉讼而设计的一种保险产品，但是该险种的赔偿范围不包含专利自身市场价值的损失。专利执行保险的推出使得资金与资源都比较匮乏的中小微企业被保险人在遭遇他人专利侵权时，有了为维权而提起诉讼的费用保障，为企业提供了一个公平维权的机会，避免了因为诉讼费用过高而不能通过诉讼主张自己的专利权利事件的发生，但专利权本身所受到的损失可以判决后由侵权人负责赔偿。IPISC 对专利执行保险的定义是，当你选择对侵犯你专利权的行为进行诉讼或者提出确认无效的行政程序时，可以补偿你损失的诉讼费用或者法律上的对抗程序所需费用。
首张专利侵权责任保险（Patent Infringement Liability Insurance）保单是美国国际集团公司（American International Group,以下简称“AIG 公司”）设计的，目的是为了降低被保险人在日常生产、经营中可能侵害他人合法专利权的风险损失而设计的险种，它的具体承保内容是投保人因为侵害别人的专利权而承担的诉讼费用和专利损害赔偿金。之后，瑞士再保险公司（Swiss Re InternationalBusiness Insurance Co.Ltd,以下简称“瑞再保公司”）④也在市场中推出了相类似的保险产品，即专利侵权损害赔偿示范保单（Model Patent Infrigement IndemnityInsurance Policy,简称“示范保单”）。AIG 公司的专利侵权责任保险保单和瑞再保公司的示范保单相比之下，由于美国拥有较为成熟的专利保险市场和运行机制，美国 AIG 公司推出的专利保险产品在市场中的认可度比较高、运行也比较顺畅，成为专利侵权责任执行保险的成功典范，也是其他国家学习效仿的对象。
4.1.2 美国专利保险分析
总得来看，美国的专利保险至少发挥了如下三个方面的积极作用：
首先，专利保险让专利权人，尤其是资金匮乏的企业或个人，有了通过法律诉讼维权的费用保障；其次，侵权人被起诉侵犯他人专利权后，需要承担的法律诉讼费用和专利权损害赔偿责任能够得到及时的赔偿；最后，在保险市场中，无论是专利权人还是潜在的侵权人，在投保的专利保险并按照保险合同缴纳了保费之后，可以将为防范风险储备的资金进行其他方面的投资，因为一旦有侵权行为发生，保险公司会按着合同承诺支付资金，这样就可以降低企业为防范风险而储备现金的时间价值损耗和减少现在机会成本。
美国的专利保险虽然相比之下十分发达，但也存在一些问题，在我国发展专利保险时需要避免。美国的专利执行保险合同中有“回馈金”相关规定，投保的企业或个人在提前诉讼后，若果获得胜诉，保险公司有权从侵权人所给的赔偿金中获得一定比例的回馈⑤,如 IPISC 的保险单中就规定，保险人可以获得胜诉后最高 1.25倍诉讼费用的回馈。该条款看似对保险合同双方当事人是一件双赢的事情，但其背后也隐藏了很大的祸患。若果保险公司预计专利权人胜诉后所获得的赔偿远小于所以承担的诉讼费用，而且恰好此时专利权侵权人又有私了和解的意思，保险人可能会为了自己的利益极力促使被保险人按照这种不一定是最优的非诉讼方式解决纠纷。此外保险公司会在诉讼前对案件进行评估，若胜诉的概率低于 50%,作为理性人的保险人很有可能按照上述自利行为解决专利侵权纠纷或者直接拒绝承保。“回馈金”条款之所以能长期存在，一定就有其合理之处，值得我国借鉴。但是国《保险法》规定保险人只能在赔偿范围内代位追偿，这也就意味着若果回馈金超过了保险公司的赔偿金额，就违反了我国《保险法》对其的规定。故此，我国在借鉴美国的回馈金条款时，其限额要以保险公司的赔偿金额为限，也要时刻监督保险人，以防保险人通过某些不正当方式干预投保人合法诉讼。
美国的 AIG 集团和瑞再保公司都向市场推出了专利侵权责任保险，虽然发展都比较不错，但也存在一些不足之处。以瑞再保公司的“示范保单”为例，其保险地域范围是世界各地，但绝大多数投保人的生产经营活动仅仅在国内，并不需要世界范围的保障，而且全球范围的保障也意味着多缴纳一些保费。当前，我国遭遇的专利侵权诉讼的大多是像广东省佛山市新概念磁电设备有限公司一样的中小企业，而且其中对外出口的企业占较大一部分，但是我国这些中小民营企业多少负担不起高额全球保障的专利侵权责任保险的保费，而且他们出口国家仅仅是个别国家，也没有必要投保全球保障。
4.2 欧盟的专利保险
4.2.1 欧盟专利保险发展的背景及现状
自 1997 年开始，欧盟就开始改革境内的专利制度，想通过完善专利制度来强化对境内企业专利成果的保护，进而促进产业的升级。专利制度所需的巨额费用使得欧盟不敢持续发展下去，转而积极发展费用相对较低的专利保险，以期望利用保险的方式分散诉讼风险和巨额的诉讼费用，增强企业对未来发展的信心。在欧盟区，中小微型企业（指员工总人数少于 200 人的企业或工厂）吸纳了欧盟七成以上的劳动力，它们所创造的 GDP 约占整个欧盟的 70%,可见中小微企业在欧盟不仅仅数量众多，还对推进国民经济的发展有着巨大的作用。由于专利侵权诉讼费用巨大、程序复杂、时间持久，即便是专利权人最终可以获胜，但是对于中小企业来说也无法承担，致使许多中小微型企业专利维权困难，甚至直接放弃诉讼维权或无奈接受不利的调解方法。
欧盟成员国中的法国在 1986 年至 1994 年期间推出过一款专利侵权责任保险产品，即 Brevetassur 标准化保险方案，它由政府、保险公司和企业合作运行，后来该Brevetassur标准化保险方案由于仅限于在法国境内申请的专利以及市场匮乏的原因而被迫退出市场。瑞典也曾推出过类似的专利保险产品，个人和企业都可以参与投保，一开始不仅保费十分低廉，而且一旦发生专利侵权诉讼，被保险人可以获得高达 200 万丹麦克朗（简称“DDK”）的保险金额，一度使得一百余家企业和个人参与该专利保险的投保，但后来因为数据不足，无法根据大数法则进行保险精算，加上连续两次诉讼失败的巨额赔款，以致于该专利保险体系崩溃，并在 1995 年退出了保险市场。
目前，欧盟仅有英国推行的专利保险体系相对比较完善，英国的专利保险险种由英国专利保险局推行并负责日常管理经营，按照专利权是否已经合法核准授权，主要分为专利执行保险（Patent Enforcement Insurance,PEI）和专利申请保险Patent Application Insurance,PAI）两种。专利执行保险是指被保险人对已经获得核准授权的合法专利权进行投保专利保险，专利权人一旦遭受专利侵权并提起诉讼时，保险公司除了要支付 80%的诉讼费用和其他必须费用外，还要为专利权人提供相应的法律服务；而专利申请保险是指被保险人对其还没有获得核准授权，仍然还正在申请阶段的发明创造进行投保，若被保险人在投保后能够证明其在专利申请的过程中遭受侵害，有权要求保险公司加快核保，并在之后按照专利执行保险来承保。专利申请保险更加完善的专利保险体系，能够够好地保护专利权、鼓励企业和个人发明创新。
由于在欧盟地区，中小微型企业在国民经济和价值创造中占据了重要地位，而这些中小企业由于资金不足，更容易受到专利侵权行为的损害。为了制定一套符合欧盟具体产业情况且又能长期建行运行的专利保险体系，欧洲共同体委员会托民间CJA（ CJA Consultant Ltd.,European Policy Advisers）咨询机构对欧盟各国背景、历史等情况进行汇整，并规划能在欧盟全境内实施的专利保险体系。CJA 咨询机构经过调查研究后在 2004 年 1 月提出一份《欧共体关于专利侵权风险的保险计划可行性研究报告》⑥,该报告共提出了 7 种保险方案，且认为专利保险应具有以下特点才能适合在欧盟地区发展。
其一，专利保险保费太高会使得中小企业没有能力承担，因此要通过强制保险的方式来降低专利保险的保费，对于专利诉讼费用较高的欧盟国家，增加它们的专利保险保费。此外，借助欧盟各国的专利主管机构，把专利保险保费附加在专利申请费里面，也即是通过提高专利申请费的方式来保障专利保险费的顺利收取。
其二，提议在专利权纠纷双方都是投保人或被保险人的时候，将纠纷交给仲裁机构裁决，也即是在专利保险的基本框架内介入强制性仲裁运行机制。这样一触即发式（一旦满足双方都是被保险人或投保人，且发生专利纠纷，就放弃上诉权利，而采用仲裁机构的一裁终裁制）的制度，有利于提高资金不足的中小微型企业在专利纠纷中的地位，构筑一个专利防卫同盟，维护它们的合法专利权益。
其三，专利保险运行初期，由于统计数据的缺乏以及风险的较难评估，使得商业保险无法根据保险大数法则来计算保费和保额，因此在专利保险初期应该由政府部门出资成立的独立专利保险机构承保。运行一段时间之后，在数据比较充足、有了科学合理的风险评估方法后，再逐步转交给商业保险公司经营。
