摘要：中国宪法第三十五条规定公民享有一系列权利。互联网时代, 公民可以通过互联网服务平台提供的服务, 比如自媒体这种方式享有和行使这些权利。但这种权利的行使, 得在法律规定的范围内, 不得损害国家、他人或公共利益, 也要遵守平台服务条款的要求。权利行使者的动机、诉求和权利行使的方式等, 会受到相应的限制或约束。讨论的主题是, 个体通过自媒体行使这种权利时, 受到限制的一系列较为常见的情形, 是否涉及对宪法承认和保护的这些权利的不当限制。
关键词：自媒体; 权利; 行使; 限制; 互联网;
基金： 国家社科基金重点项目“国外互联网治理的理念模式及借鉴研究” (项目编号:16AXW006) 的研究成果;
Rights and Limitations of We Media
Wang Si-xin Zhou Jing-hong
随着国家互联网信息办公室和其他负有互联网内容监管职责的国家机关对互联网内容平台, 包括依托在大的互联网企业提供的平台上的自媒体账号监管力度的加大和监管措施的不断落实, 尤其是自2018年年底国家和地方互联网信息办公室联合其他国家机关对自媒体平台进行专项整治以来, 提供自媒体服务的平台感受到了前所未有的压力, 纷纷采取措施, 或者通过加强内容审核的方式, 或者通过定期清理非法用户的方式挤压平台上的自媒体用户, 设法使其提供的内容符合政府的监管要求。一些自媒体账户, 也纷纷通过不同的方式配合政府对互联网内容治理工作, 力求提供符合法律规范、符合良性互联网内容生态要求的内容。
从实际效果来看, 这些监管措施的出台导致大量自媒体账号被限流 (量) 、限转 (发) 、限更 (新) , 甚至账户被永久性关停。据媒体披露的消息, 仅2018年国家互联网信息办公室10月份的专项整治行动, 就依法依规全网处置了“唐纳德说”“傅首尔”“紫竹张先生”“有束光”“万能福利吧”“野史秘闻”“深夜视频”等9800多个自媒体账号。之后, 北京、上海、广东、浙江等地的互联网信息办公室, 也依据属地管理原则, 依照国家互联网信息办公室2017年制定的一号令、二号令, 关闭了大量的互联网自媒体账号。
响应国家互联网信息办公室等监管机构的要求, 为避免互联网平台内容经营风险, 许多大的互联网内容平台, 尤其是为大量自媒体账户提供自媒体服务的平台, 也采取了一系列措施, 比如微信对自媒体账户的注册设置了更严格的措施, 字节跳动公司名下的今日头条在技术和人工两个方面加大了对内容的审核力度。
互联网企业采取的最直接、最有效的措施, 是大量关停自己平台上问题比较严重的自媒体账户。由于中国互联网法采用越来越严格的全网实名制, 必然导致这些被关闭的账户自被关闭的那一天起, 一方面, 不能像之前那样继续在网络空间“呼风唤雨”;另一方面, 也几乎不可能换个号或披个马甲东山再起。对自媒体账户来讲, 所造成的损失不只是言论或表达欲望不能满足的问题, 更主要的, 还可能损失巨大的商业利益, 导致在互联网上以内容来创业的商业模式的彻底失败。
在人们对自媒体, 尤其是以商业利益为主要诉求的自媒体创业模式普遍感受到严冬来临的情况下, 大量自媒体账户因为各种原因, 被以各种方式限更、限转、限流, 尤其是被封号且不得转世, 也导致了人们对互联网内容生态产业的担忧。不少学者和普通互联网用户也提出, 自媒体被限制、被封号, 会不会损害自媒体账号经营者、拥有者和广大互联网用户享有的宪法权利, 尤其是宪法第三十五条规定的一系列权利。
自媒体账户被限、被封是否涉及宪法权利, 或是否可以归入宪法保障的三十五条权利的不当限制这类问题, 需要考虑以下这些因素。
一、宪法等法律条文
中国公民享有的一系列宪法承认和保护的权利, 规定在中华人民共和国宪法第三十五条。与自媒体用户密切相关的基本权利的来源, 最主要的依据应当是宪法第三十五条的规定。现行宪法第四十一条和第四十七条的规定, 也与公民使用自媒体应当享有的权利相关。宪法第四十一条规定, 公民有对国家机关及公职人员进行监督和批评的权利;宪法第四十七条规定, 中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的权利。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业公民的有益于人民的创造性工作, 给以鼓励和帮助。
按照中国政府批准但仍未被全国人大批准的《公民权利和政治权利国际公约》1及一些国家司法判决所确定的基本准则, 自媒体享有的类似于宪法第三十五条的权利的行使, 除了可以使用通常和一般意义上的口头或书面方式外, 还可以通过传播媒介, 即随着科技进步不断出现的媒介形态行使和享有这些权利。在美国等西方国家传媒业发展的过程中, 先后出现过公民因使用广播2、电视 (包括有限电视) 3, 甚至是表达性活动, 如游行示威等方式、用表达性语言4来行使类似于中国宪法第三十五条的权利。
在当今互联网产业高度发达和互联网服务不断增多并且越来越便利的情况下, 在国家为公民更好地提供使用互联网及相关服务, 满足自己寻求、接受和传播信息的权利, 在公民表达方式随着互联网服务的不断改进、质量不断提高的情况下, 宪法第三十五条规定的权利, 当然也应当包括使用各种各样的互联网服务的权利, 如早期的BBS、聊天室, 也包括使用当下的微信、微博及在这些平台上运营的自媒体账号等表达方式的权利, 当然也包括在自己的媒体公号上与读者进行互动或到别的自媒体账号上留言或与其他读者交流的权利。当下受年轻人欢迎并且用户群体在不断扩大的短视频、直播5等方式, 也是行使和享有宪法第三十五条权利的方式。
随着科学技术的不断进步, 国家正在大力推行的第五代互联网技术和对一般人来讲正变得越来越熟悉、越来越普遍的人工智能、云计算和大数据等手段, 也是助力个体享有宪法基本权利、赋能个体更好、更充分享有和行使这些权利的手段。
科学技术的进步、公共服务, 尤其是与互联网相关的各项服务范围的不断扩大和质量的不断提升, 是个体更好行使和享有宪法第三十五条权利的物质和技术基础。自媒体账户享有这些权利, 个体可以通过创设、维护和不断更新自媒体上的文章、评论和其他信息等方式, 使自己享有的这些权利, 变得更加鲜活, 更有实质和实际意义。***总书记在全国第二次网信工作会议上就明确指出:“党的十八大以来, 党中央重视互联网、发展互联网、治理互联网, 统筹协调涉及政治、经济、文化、社会、军事等领域信息化和网络安全重大问题, 作出一系列重大决策、提出一系列重大举措, 推动网信事业取得历史性成就。”而网信事业的蓬勃发展, 已经并且还将持续给亿万人民带来更多获得感、幸福感、安全感。
宪法赋予公民享有的这些权利, 并不是没有条件。这些权利在行使的时候也并不是不受任何限制。如果公民在行使这些权利的时候, 违犯了宪法和其他法律的相关规定, 突破了宪法和其他法律确立的基本底限, 如我国法律、法规禁止通过媒体, 也包括自媒体传播的“九不准”之类的内容, 个体享有的权利就可能被剥夺。个体享有和行使的宪法基本权利, 会因为自己表达或发布的信息内容违法、使用的表达方式不当或对其他人、对公共利益造成损害而丧失。
实践中, 政府也并不是不可以对自媒体内容进行直接或间接限制。自媒体账户的内容如果与实施违法犯罪活动相关联、涉及淫秽色情、造谣诽谤或蓄意制造社会焦虑、恐慌, 影响社会稳定和民族团结、国家长治久安等, 政府都可能通过行政执法措施或与提供服务的公司一道, 对这类自媒体账户实施不同的管理措施。
从这类权利制度较早确立并且相关的司法判决比较丰富的美国和欧盟国家的情况来看, 公民享有的类似于中国宪法第三十五条的权利, 首先是通过法律保护个体享有“无害”且明显能够达至某个社会公共目标的言论。个体享有和行使这类权利, 必须是自己基于寻求、接受和传播消息和思想的权利, 这种权利行使的结果, 应当有实现个体尊严、促进人们对公共问题的讨论或实现对真理的追求6。只有能满足这几类社会需要和价值的言论, 才有可能受到法律的保护。低价值的言论、与犯罪行为有关的言论或法律上明令禁止的言论, 如种族主义言论、诽谤性言论或淫秽言论及儿童色情内容等, 会被归于低价值或无价值言论, 或直接涉及民事侵权或刑事犯罪而不受法律保护7。政府在对这类言论实施限制的过程中, 一般不受法院基于宪法第一修正案要求而对政府的限制措施进行审查, 这类发表和消费此类言论的行为, 也一般不受宪法第一修正案保护。
二、自媒体账号经营方式
自媒体号的经营方式之所以能成为自媒体经营者、拥有者是否享有宪法第三十五条权利的标准之一, 是因为自媒体账号的经营方式, 涉及权利行使主体的动机、发表言论的目的, 也涉及言论者发表言论、信息的方式、发表言论的内容产生的社会传播效果。而自媒体使用者、经营者使用自媒体服务平台或互联网服务提供商提供的不同类型的服务的方式, 也可能成为衡量自媒体是否享有、在行使宪法三十五条基本权利的方式。
宪法及相关法律条文所保护的权利, 从其产生的源头, 即17、18世纪的欧洲及美国等西方国家司法实践经验积累来看, 首先保护的是自然人基于自然或本能的需要, 而用书面或口头的方式, 尤其是通过书面的方式, 来表达自已的观点、看法和意见, 传播自己所认为的符合法律、公共道德等方面的信息。宪法所倡导和执意保护的观念的市场, 即经由保护个体行使这类权利而达到的社会效果, 即充满生机和活力的公共讨论, 也是基于自然人应用自己的自然禀赋或运用自己的财力物力, 通过观念市场的竞争而形成的言论生态。法律并不保护借助商业操作、所处的垄断地位或利用其他非法手段, 不受限制地参与言论生态的形成并试图以非自然甚至是非法的方式, 改变言论生态, 左右社会舆论并从中获取显在或潜在的经济利益、政治利益。
在广播出现之前, 个人通过小册子、手抄本等方式, 或者在公共聚会的时候, 在咖啡馆、广场等公共场合, 让更多人知道自己的观点、看法, 一般应当属于法律保护的基本权利, 是个体享有的自然权利, 除非法律有明确限制, 任何组织或个人不得随意干预, 或破坏个体行使这种权利。这种情况下, 个体权利的享有和行使, 只受自己本身条件的限制, 不受外来因素的无端干扰, 尤其是不应当受到来自政府部门的随意限制。如果政府要对这类权利行使的方式、过程进行限制, 就需要接受并通过三权分立体制下, 扮演中立角色的司法机关或法院的严格审查。也就是说, 权利受到限制者, 可以申请法院在自己和政府之间主持公道。实践中也不乏法院判令政府限制措施不当, 而应当让位于个体享有的权利的情形。
个体可能因为自身写作能力、表达能力或财力的限制, 而使自己享受和行使权利的程度受到限制, 但不应当受到公权力的不当干预。不仅如此, 在个体行使权利的过程中, 如果受到他人、其他社会组织的不当限制, 政府有义务在特定条件下予以纠正。例如, 在美国的司法实践中, 法院就判令广播媒体的经营者, 在同等条件下, 给名誉受到攻击或具有竞争关系的双方当事人, 提供相同的广播服务。如果自已的政治对手通过某个电台、电视台发表了对自己不利的言论, 电台、电视台应当提供同样时段的频率资源, 给受到攻击者进行反击的机会8。
第二次世界大战之后构建的国际人权保护体制和机制, 要求成员国在某些情况下, 为确保个体更好地行使和享有这类权利, 而干预社会组织、商业实体对个体行使和享有这类权利的作法予以纠正9。根据国际公约的相关规定, 成员国还有通过不断提高公共服务水平, 不断提高国民受教育水平等方式, 来促进国民更好享有和行使这类权利, 为国民更好享有和行使这类权利奠定物质和技术基础9。
如果个体通过组织化媒体来行使权利, 比如通过出版书籍的方式, 或通过广播来发表自己的政治见解, 则要受到相应的限制。这取决于通过不同媒体行使权利的时候, 尽管政府可能不会不准个体开办出版社、广播电台和电视台, 但这些不同的媒体或通过不同的大众传播媒体在行使权利的时候, 由于媒体本身所具有的资源属性、广播属性和独特的影响受众的方式及范围有所区别, 而导致通过不同的大众传播媒体受到不同级别的宪法保护, 从而使通过不同大众传播媒体行使权利的时候, 受到这样或那样的限制。
从美国司法实践的相关判例来看, 像报纸、杂志之类的印刷媒体, 享有最高级别的宪法第一修正案保护。法院在审查政府对这类媒体实施的管制的时候, 通常会用最严格的审核标准, 政府的限制措施只有满足这些标准的要求, 才是合法的。如果不通过宪法审核, 政府的限制措施就可能违宪而被判决不合法。但对广播这类媒体, 则允许政府实施更多的管制。也就是说, 通过开办报纸、出版书箱、杂志行使权利, 权利享有的程度可能是大众传播媒体中最高的。政府不得对报纸刊登什么不刊登什么以及怎么刊登等, 设置事先约束式的限制, 报纸的主编也享有绝对的编辑控制权, 无须像电台、电视台那样, 必须同时满足政治候选人对版面或广播时段的要求。美国最高法院的司法判决严格禁止政府对平面媒体实施内容限制, 认为报社、主编有确定内容及版面的权利, 但同样的权利并没有给予广播媒体。广播媒体不仅在开办的时候, 需要获得掌握公共频谱资源的政府的许可, 在经营的过程中, 也必须满足公众便利, 为公众提供公平、均等的服务。否则在营业执照到期的时候, 政府有权根据民众的申诉, 收回许可10。在对待政治言论方面, 尤其是对待政治候选人竞争演讲的发表方面, 报纸、杂志等平面媒体可以相对自主地编排自己的内容和版面, 无须给不同的候选人提供发表不同观点的便利或其他方面的服务, 但广播就必须满足公平原则的要求11。法院认为, 民众有权从广播当中获取大家普遍关心的公共事务上尽可能更针锋相对、更丰富多样的观点。广播经营者要为不同观点的传播和交流, 创造条件, 而不能根据自己所属的党派和自己的政治、价值观偏好, 欢迎某种言论并为其创造条件但同时又反对与之相反的观点, 并从广播时段的分配和内容编辑方面对其进行无端限制。
不同大众传播媒体之所以有这种权利享有度的区别, 是因为不同的大众传播媒体的信息传播方式、对受众的影响方式和影响范围是不同的。平面媒体对受众的影响需要受众主动选择并且还要具备一定的识读水平, 且平面媒体上的内容对读者不具有主动侵入性。原则上不具有稀缺性的资源, 使每个人都可以依据自己的热情、能力和财富去开办报纸, 因此没有必要让政府对通过这类媒体行使权利的人进行这样或那样的限制。但广播就具有完全不同于平台媒体的特性。首先, 广播使用的频谱资源是有限的, 开办电台、电视台昂贵的消费, 也注定了普通人是无法通过开办电台、电视台来行使自己的权利的。同时, 广播节目达至受众的方式, 也不同于印刷媒体, 受众识读更加容易, 公共场所的广播节目也更具主动侵入性。通过这类媒体行使和享有权利, 应当受到更多的限制。
通过媒体提供的服务, 即自己所不拥有的媒体行使权利的时候, 可能会受到更多的限制。同时, 由于法律对拥有不同大众传播媒体的经营者、所有者施加的限制不同, 也会对个体通过大众传播媒体享有和行使权利产生不同的影响或限制。比如个体要通过报纸回击自己的政治对手, 尤其是竞争时的政治对手, 广播类媒体就需要按照公平原则的要求提供对等的时间段, 但使用平面媒体的个体, 则因为报纸享有更高级别的宪法第修正案权利而不允许读者享有这样的权利。也就是说, 自己的政治对手借报纸攻击自己, 自己无权获得报纸相同的版面予以回击, 但通过广播则可以行使这样的权利。
对于自媒体或通过自媒体来行使权利的个体来讲, 无论是自己开办网站、自己制作、发布内容来行使权利, 还是通过互联网公司或他人拥有的平台行使权利, 都会受到法律事先设定的不同方式、不同类型的限制。对于开办网站来讲, 除了需要获得电信部门的许可, 在提供不同的服务, 如文字类或视频类服务的时候, 受到政府设定的不同方式的限制。对这类限制, 一般不会涉及对宪法保护的基本权利的侵犯。
成千上万个个体, 通过极少数互联网服务提供商的服务, 享有和行使宪法第三十五条的基本权利, 个体会因为使用不同平台或都同一平台不同类型的服务, 而使自己行使和享有权利受到这样或那样的限制。服务提供商在提供服务的时候, 也会通过与使用者签定使用合同的方式, 对使用者的权利和义务予以确认。同时, 为了规避平台经营的政策风险和法律风险, 互联网服务提供者也会对违规使用其服务的用户予以不同的处罚, 如定期或永久停止更新、消户等。互联网平台也会因为国家监管政策的变化而调整自己的平台管理准则, 这些都会对用户使用这类服务享有和行使宪法第三十五条权利造成不同程度的影响12。
这类由平台依据和用户之间签定的服务协议或根据国家监管要求而完全由平台自己采取的措施, 尽管会影响到大量用户通过平台提供的服务, 享有和行使宪法基本权利, 但因为这些限制措施依据的是平台和用户之间的协议, 由平台而非政府直接针对用户采取, 也不涉及宪法第三十五条保护的基本权利。因为, 正如前面所提及的, 宪法权利规范的是政府和个体之间的关系。平等主体之间基于服务协议而形成的关系, 如互联网公司和个体之间的关系, 是平等主体间的关系, 不属于这类关系的类型。
三、自媒体发布的系列内容
世界上许多国家的法律, 也包括普通法系的美国、英国等国家的司法机关经过司法程序作出的司法判决, 都有大量针对媒体, 尤其是大大众传播媒体或通过这些媒体行使类似中国宪法第三十五条权利者发表的信息或言论内容而设置的限制, 依据表达者表达的内容或发布的信息本身对其进行的限制, 一般称为基于内容而设置的限制13。
在美国的司法判例当中, 对言论内容的限制, 通常还会对言论的传播效果一并考虑。在不少美国最高法院的司法判决中, 都提到过言论的价值, 即宪法第修正案保护的是具有某种特定价值的言论, 不具备某种价值的言论, 超出宪法第一修正案保护范围。政府对这类言论设置的限制措施, 容易通过宪法审查, 不容易构成对言论者宪法权利的不当限制。这种衡量标准, 在涉及色情言论的控制方面尤其明显。法院不保护淫秽言论或淫秽表达, 或者将这类言论类型排除在宪法第一修正案保护范围的原因, 是这类言论对于其能够促进的几种价值, 比如促进公共讨论、增进公共利益没有任务助益。相反, 如果这方面的言论具有科学、艺术或其他方面的价值, 则言论者、传播者的权利就更有可能受到法律保护。如果不具备这几种价值, 则不受宪法第一修正案保护。
也有最高法院的法官和宪法学者对言论的类型进行分类, 将言论归类后, 分门别类地提供不同程度的宪法保护。个人出于本能并且没有任何商业诉求或获得商业回报的言论, 是最应当受到宪法保护的言论。相反, 那些有明显商业诉求或带有商业辅助功能的言论, 比如广告, 则可能受到严格的限制。
这种思考问题的方法, 有助于我们理解不同类型的自媒体账户, 或自媒体账户享有的权利程度之间的区别。个人出于自然、本真且没有明显商业诉求的言论, 应当享有最大程度的自主性。而自媒体账户如果有明显的商业诉求, 或者由专业的团队出于商业目的而进行运营, 则应当受到严格的限制。原因也简单, 一方面, 获得商业利益或受到商业推动的自媒体账户, 容易因为商业利益而扭曲自己本真的表达, 出于追求经济回报而进行的内容创作, 容易受到资本或获得利益诉求的绑架而进行表达;另一方面, 因为有商业利益推动, 这类自媒体账户并非观念市场上适格的自然人主体, 没有资格享有宪法提供给自然人行使和享有的充分的权利。
平台或监管机构对自媒体账户的监管, 如果是有明显商业诉求或为了资本利益而进行内容创作、发布和分发的, 还应当注意其对互联网言论生态的破坏, 注意这类自媒体账户因为商业诉求而用虚假信息对公众情绪的利用甚至是绑架。这等于说, 出于公共利益, 出于为公众创造一个更加公开、公正的言论生态, 出于对公共利益的维护, 平台和监管机构完全应当也有必要对商业类的自媒体账号进行更加严格的监管。
内容限制不仅限制内容, 还包括对表达者行使权利时, 其所表达或发布的内容所产生的社会效果。一般来讲, 言论者所表达的内容受到的社会关注度越高, 或其所传播的社会效果越大, 越容易受到这样或那样的限制。平台越大, 责任越大, 在中国也是一个被政府或平台反复强调的理念。政府或法院的司法判决之所以会形成这样的规制思路, 有多种多样的原因, 其中较为重要的原因是言论并非独立存在, 它通常是言论者影响他人、影响公共决策的重要方式, 也会给社会管理带来潜在的、不确定的危害。而预防这种不确定危害, 是任何国家的公共管理机构都需要考虑的问题。
言论内容会受到法律或司法判决的限制, 言论的行使方式也可能因为内容传播所借助的方式, 或针对不同的受众群体而产生不同的社会影响。这些都是权利可能被限制的原因。更进一步来讲, 同样内容的信息, 在A地或针对A类用户, 可能是合法的, 但如果换到另一个场合或针对另一类用户, 则可能需要受到限制。英国哲学家密尔曾经提出, 同样是揭露饥慌产生原因的内容, 如果通过在报纸上写文章提出批评, 则不会有言论被限制的问题, 但如果作者对着聚焦在某个粮仓的一大群饥民发表同样内容的演讲, 作者的言论就需要受到限制。因为在第二种场合下, 饥肠辘辘的民众, 容易受到言论的鼓动而采取哄抢粮食的群体性行为14。
互联网时代, 政府或平台在管控互联网内容的过程中, 面临着更多变量和更难以预测传播效果。互联网内容传播的全球性和每个互联网用户理论上都是潜在读者的现实, 使政府在控制互联网内容方面, 会更注重采用更加前置、更综合的措施, 以防止互联网内容给社会正常的发展带来的不确定性, 给公共事务的管理带来意想不到的后果。这导致政府会制定出更多针对内容方面的带有导向性的限制。同时, 无论政府制定的法律、法规和规范性文件, 还是平台在为用户提供服务时与用户定的服务协议, 都会强调平台内容调控或用户发表内容时, 要讲导向、要主动维护主流的价值观。
这类要求在互联网时代, 正在变成针对互联网内容监管规则的最基础和最一般的要求。这种要求, 从政府的角度来讲, 可以通过法律授权的方式, 获得更多主动监管互联网内容的主动权;从平台和自媒体账户的角度来讲, 也增加了经营过程中的法律、政策风险。
四、自媒体被限的方式
一般来讲, 自媒体用户在平台开设账户之后, 无论发布什么内容或从事哪个方面的创作, 都会有连续的发布行为, 行为持续的时间越长, 发布的内容越多, 平台就越容易对用户发布的内容进行跟踪评定, 越容易利用目前比较成熟的大数据分析技术, 用逐步增加的人工审核方式, 对用户发布的内容进行分级、分类管理, 并在分级、分类的基础上, 通过后台的代码设置或借助技术手段, 对不同类型、不同级别的用户进行不同程度的限制。设法使用户尤其是流量较大的用户在使用自媒体服务的过程中, 遵守国家法律和政策及公共道德的更普遍更一般的要求, 从而减少平台内容出现“爆款”产品而导致监管部门的强力监管, 或助力平台及时察觉和感受到违法信息内容给平台经营带来的潜在威胁。
那些发布的系列内容合法且没有明显商业诉求的用户, 可以在享受服务时, 事先通过平台的技术手段的处理, 被归入高等级类别的用户, 或平台默认不对其发布行为和自媒体账号内容进行预先或事中审核的用户。也就是说, 平台默认并授权此类用户在使用自媒体服务过程中享有更充分、更少受或不受限制地在平台上发布或从事创作的权利。对此类用户的内容, 平台也可以借自己在后台掌控的数据和平台审核时掌握到的内容, 通过其他用户对该用户发布的内容的反馈, 用平台聚合的人数上的优势, 重点推送平台认为合法且内容长期保持优质的账户的内容, 扩大此类用户内容的影响, 用信誉积分、广告分成等手段, 使此类用户不断扩大影响, 不断提升合法使用自媒体服务的主动性、自觉性, 不断为平台甚至整个互联网内容产业提供优质、合法和安全的内容。
相反, 那些因发布不良、违法或平台认为危及平台生态内容的用户, 会因为自己的不良行为而降级, 或因为自己的不良纪录等级或被限制在某类发言者之列, 而使自己在平台上发言的权利受到不同程度的限制。如果严重到一定程度, 还可能因为自己存在较多平台认为的违规纪录, 而被平台短时间限制更新、限制发布内容的触及范围 (仅自己或一部分关注自己的粉丝能够见到) , 甚至会因为过去积累了太多不良的纪录而被剥夺在平台上使用自媒体服务的权利。更重要的是, 在网络空间的行为, 还可能被纳入到黑名单之列, 而被纳入到黑名单之后, 自媒体账户的言论权会处于不同程度的被剥夺状态。实名制度的严格实施, 有可能使得这类用户彻底失去在网络空间借助另一个自媒体账户继续发声的可能, 导致个体在言论平台上的“消失”。
在国家互联网信息办公室发布的一系列规范性文件当中可以清楚感受到, 政府监管部门希望互联网平台在管理互联网内容过程中, 更多依靠自己在后台所具有的有利条件和越来越成熟的数据处理技术, 通过对用户发布的大量内容进行分级分类的方式, 对平台上使用自媒体服务的自媒体用户使用信息服务的行为进行有意引导, 设法使用户的行为, 在守法和产生更好的社会影响方面, 主动向法律、政策和社会公共道德等方面的要求主动靠拢15。
不少平台都有自己独特的管理方式, 这些管理方式, 在实施的过程中, 尽管不可能十全十美, 但都不同程度地发挥着过滤平台不良言论内容, 打造更健康、良性的言论生态的作用。这种由平台或互联网公司根据国家法律、政策之要求, 主动通过完善平台责任体系并积极使用这些平台的规范要求, 对平台自媒体用户使用平台各类服务过程中的行为进行限定, 甚至将用户永久封号的行为, 这在法律上通常是允许的。在这个过程中, 作为监管部门发挥的作用并不直接, 网民被限制使用服务甚至被剥夺掉使用服务的结果, 并非行政权直接干预而导致。
近年来, 国家互联网信息办公室和其他负有监管职责的国家机关发布的规范性文件当中, 除了强调平台要加强规范体系建设、完善平台管理制度之外, 政府还号召行业协会积极发挥作用。行业协会立足于互联网内容建设实践, 回应互联网内容建设过程中存在的实际问题, 在会员单位参与甚至广大互联网普通用户参与下, 共同制定的自律性规范, 也会对平台内容审核的规则体系产生直接或间接影响, 也会对自媒体账户使用平台服务带来包括限制发言、停止更新甚至是关闭账号等直接的后果16。这种由协会对成员单位提出的要求而导致的自媒体账户权利受限, 也不宜简单归入对用户权利不当限制的范围。
平台对自媒体内容的管理, 在越来越强调事先进行把关和审核的情况下, 互联网内容监管方面还有一个需要强调的趋势是, 国家互联网信息办公室和其他的政府监管机构, 在对自媒体账户内容进行管理的过程中, 特别强调发挥普通用户的作用。政府和行业自律组织的管理规范, 都要求自媒体服务提供者建立并不断完善内部用户举报体系, 使普通用户在阅读自媒体账户发布的内容时, 可以通过平台设置的举报系统, 对有问题的自媒体账户或自媒体账户上的某篇文章进行举报。这种举报, 尤其是多人同时举报, 也容易引发平台对自媒体账户采取措施。这种举报通常会触发平台的审核机制的启动, 而审核机制一旦启动并且根据国家相关法律、政策及平台内部的操作规范被认为是不宜向公众公开的内容, 或虽然已经公开但需要立即删除的内容, 平台都可能作出及时处理。
由用户举报而导致自媒体权利被限制的情况, 使用的是平台内容的管理规范, 多基于平台依据国家法律、法规和用户之间签定的服务合同的具体条款, 属于平等主体之间的纠纷。被限权的自媒体账户如果认为这类限制不符合法律规定, 也只能在平台设定的申诉程序之内解决自己的权利诉求。一般也上升不到政府监管措施是否损害自媒体账户权利的程度。
五、尾论
个体有通过各种媒介, 包括使用互联网服务提供商提供的自媒体服务, 享受和行使宪法第三十五条规定的一系列权利。国家也有不断改进网络公共设施、制裁违法行为和规范网络经营行为等, 使个体更好享有和行为这些权利的义务。
个体享有的这些权利, 首先是指个体在宪法和法规规定的范围内享有和行使。权利的行使以守法、不损害他人或社会的利益为前提。如果制作、发布宪法、法律明令禁止的内容, 则不享有或可能被剥夺这类权利。
个体在行使这些权利的时候, 法律所保护的是个体基于本能、运用自己的自然能力而表达的权利。如果个体出于商业目的或动机, 为了追求商业利益, 则会受到相应的限制。
个体通过互联网平台提供的商业性质的服务, 比如自媒体行使这些权利的时候, 需要受到平台服务条款和平台出于规避法律风险而设定的管理制度的限制。
个体在享受和行使这些权利的时候, 也要受到相应的限制。实践中个体受到的限制, 可能来自宪法或其他法律的规定, 也可能来自服务提供商服务条款的限制。
用户使用自媒体的方式及通过自媒体行使和享受权利的方式及发布的内容等, 如果违法或违犯平台管理规定, 也可能使自媒体的权利受到克减甚至是被剥夺。
注释
1 该公约第十九条规定:中国政府1998年批准并启动了加入该公约的工作, 目前该公约仍然在等待全国人大的批准之后才能在中国生效效力。
2 广播出现的时候, 美国允许公民要想使用广播这种资源行使宪法第一修正案权利, 需要受到较多限制, 其中最主要的限制是必须首先获得政府颁发的执照, 并且还需要按照政府的要求来进行经营, 否则到期后, 会因为这样或那样的原因而丧失使用广播频率的权利, 相关判决, 参见Syracuse Peace Council v.FCC, 867 F.2d 654 (1989) , Arkansas AFL-CIO v.FCC, 11 F.3d 1430 (1993) 。
3 美国有线电视早期发展的历史, 受到了法院判决的偏袒式保护。法院认为, 尽管有限电视公司将他人享有版权的影视作品通过同轴电缆的方式, 在没有付费的情况下传送给偏远地区的居民, 但因为有限电视促进了偏远地区民众收看到更多之前根本无法观看到的电视节目, 而不应当将有线电视公司的这种做法判定为需要支付赔偿费用的做法。法院还不同意美国政府对有线电视进行像广播那样严格的管制, 从而促进了有线电视在美国的发展。参见Home Box Office, Inc.v.FCC, 567 F.2d 9, 45-46 (D.C.Cir.1977) ;Community Television of Utah, Inc.v.Wilkinson, 611 F.Supp.1099, 1115 (D.Utah 1985) ;Jones v.Wilkinson, 800 F.2d 989 (10th Cir.1986) , aff'd, 480 U.S.926 (1987) 等案例。
4 表达性行为通常采用的方式有游行、聚集在公共建筑物前面示威、在公共场所散发传单、露营或静坐 (长时间占据某个场所) 等。
5 比较流行的短视频平台有抖音、快手等。直播平台里, 做的比较好的, 有游戏直播发展起来的YY、虎牙等。
6 Ten Cate, Irene M. (2010) .Speech, Truth, and Freedom:An Examination of John Stuart Mill's and Justice Oliver Wendell Holmes's Free Speech Defenses, Yale Journal of Law&the Humanities, 22 (1) .
7 Genevieve Lakier (2014) .The Invention of Low-Value Speech, Public Law and Legal Theory Working Paper, no.488.
8 Victor Pickard (2014) .America’s Battle for Media Democracy:The Triumph of Corporate Libertarianism and the Future of Media Reform, Cambridge University Press.
9 (10) 诺瓦克:《民权公约评注》, 孙世彦等译, 生活·读书·新知三联书店出版社2003年版。
10 Krattenmaker, T.G.&Pwwe, L.A.Jr. (1994) .Regulating Broadcast Programming.
11 美国联邦通讯管理局 (FCC) 在1959年引入的公平原则, 要求广播公司, 即从政府获得了稀缺频谱资源的广播公司, 必须拿出自己商业性的广播时段, 用于大家, 尤其是涉及公共事务不同利益的双方, 通过广播开展有争议性、针锋相对的讨论。详情参见Donahue, H. (1988) .The Battle to Control Broadcast News.Cambridge, Mass.:MIT Press.
12 比如, 在2018年11月国家互联网信息办公室会同其他部门进行的专项整治活动中, 就有大量的互联网自媒体账户被关闭。
13 和内容限制相对应的, 是对言论的方式设置的限制。言论行使的方式, 比如在什么地方、针对什么人、在什么时间段, 也会引发政府的限制, 这类限制, 容易获得法院的肯定。典型时间限制, 如晚上十点之前, 在大多数未成年人能够看到电视的时间段, 电视台不允许播放涉性内容的节目。
14 参见[英]约翰·密尔:《论自由》, 商务印书馆2010年版。
15 如2018年起3月20日起开始实施的《互联网微博客信息服务管理规定》第十五条明确规定:国家鼓励和指导互联网行业组织建立健全微博客行业自律制度和行业准则, 推动微博客行业信用等级评价和信用体系建设, 督促微博客服务提供者依法提供服务、接受社会监督。在其他规范性文件中, 针对其他的互联网服务, 也有类似的规定。
16 如中国网络视听节目服务协会发布《网络短视频平台管理规范》和《网络短视频内容审核标准细则》, 对短视频的发布者和平台方提出了非常详细而严格的要求。平台严格落实这些要求, 就需要对使用平台服务的自媒体用户进行严格的限权, 比如自媒体用户就不能像之前那样, 随便发布条例所明确禁止上传的一系列节目。《细则》还要求自媒体用户在发布内容的时候, 无论什么以什么形式, 都必须接受平台发布之前的机器和人工审核。
