第二章 理论支撑及概念界定
一、理论支撑
（一）程序正当原则
程序正当原则亦称程序公正原则，它是现代行政程序的最基本原则。程序正当原则是指行政机关实施行政行为时，要在程序上平等的对待参与行政活动的各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。
①重大行政决策程序是具有法律意义上的强制性行政决策程序。该程序不同于只考量合法性的一般程序，行政程序的法定性和强制性决定了其应该遵循现代行政法程序的基本原理。程序正当原则作为行政程序的一项基本原则，源于它从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求--程序正义，程序正义为实体结果的正当化提供依据，也可以说程序决定了实体的正当性和合理性。
②程序正当原则包括以下几个基础原则：（1）行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私等原则上不公开的信息之外其他的信息，行政机关都应依法向公民进行公开，公民有了解并进行查阅的权力。行政机关实施行政管理的过程应当向社会公众公开，保证公民知情权不受到侵犯。（2）公众参与原则。此项原则要求行政机关作出涉及不确定多数人的利益的重要规定或者决定时，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定时，必须要听取他们的陈述和申辩，不得在公民完全不知情的情况下暗箱操作。（3）回避原则。为了保证行政程序的公平正义，行政机关工作人员在履行职责时，若与行政相对人存在利害关系应当主动回避；对明知存在利害关系而不采取回避措施所作出的行政决定行为不符合法律的规定，也是无效的。
程序正当原则的内涵与重大行政决策程序法治化的要求具有高度的一致性，因此，可以成为研究行政决策法治化的理论基础之一。
（二）有限政府理论
在注重维护个人权利的西方社会，以对政府公权力限制为主要目标的有限政府理论的发展渊源已久。早在古希腊、古罗马时期，柏拉图、亚里士多德等著名学者的很多经典论述就对政府进行了初步的研究，并对政府的合理形态进行了初步的探讨，亚里士多德更是提出要对政府机构进行划分，从而奠定了有限政府理论的基础①。霍布斯在关于政府内容论述的重要著作《利维旦》中指出，当公民为了更好的治理社会把所有的权力都交给政府的时候，政府就有可能仰仗权利的集中侵犯公民的私权，因此就要对政府的权力进行限制。对于国家权力的限制，斯宾诺莎提出必须设计一种有效的监督制度以防止行政权力的滥用。在霍布斯和斯宾诺莎论述有限政府基本原理的基础上，洛克在《政府论》中第一次将有限政府理论的核心要素提炼成为一整套系统理论，自然权利理论、社会契约理论、分权制衡理论构成了有限政府理论的核心。在洛克极大地发展了有限政府理论之后，孟德斯鸠提出应当将政府权力分为立法权、行政权和司法权的三权分立学说再一次将有限政府理论推上了一个新的发展时期。孟德斯的政治思想在历史上为西方资产阶级革命提供了理论依据，同时也成为了近代宪政文明的理论基础。后期，卢梭提出通过“社会契约”缔结政治社会，他第一次提出并且系统地论述了“人民主权”理论，人民主权理论和政府目的论构成了有限政府的理论要点。至此，有限政府理论发展成为一种系统的社会治理的理论依据。
有限政府理论对现代社会的影响主要体现在以下三点：第一，政府目的的公益性决定了政府运用行政权力不得违背公益性这一根本目的，从目的出发限制了政府运用权力的方式与手段。第二，自然权利理论与政府能力的有限性决定了政府权力的实施是具有一定的有限性的，任何时候政府都不可肆意妄为，一旦打破社会契约，必将有新的政府取代。第三，有限的政府权力必须分立并受到制衡。其最大的特点就是主张分权制衡。有限政府理论与行政决策程序法治化中对行政权力的制约密切相通，有限政府理论成为研究行政决策法治化的理论基础之一，对本文的研究具有极大的理论支撑。
（三）依法治国理论
依法治国理论是西方法治理论在中国特色社会主义制度背景之下演变和发展而来的，它是一整套关于我国国家治理的战略方针，其对社会主义事业的建设和发展具有指导意义。依法治国的科学内涵有两方面：一是依法治国是一种治国理念和指导思想，即国家长治久安的关键条件是建立良好并且有权威的法律制度，而不应寄希望于出现一两个圣王贤君。二是依法治国是一种治国理政的根本准则，即治国要依法，而不能依少数领导者个人的看法来治理，不能长官意志决定一切。
①1978 年十一届三中全会公报中指出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,这十六字方针标志着我国依法治国理论的初步形成。党的“十五大”在实施依法治国问题上继承并发扬了邓小平依法治国理论，对依法治国的科学内涵和重要意义作了全面概括，并将其提高到“治国基本方略”的高度。第九届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案，正式将依法治国写入了宪法。自此，依法治国成为我国的基本治国方略。
依法治国的主要内容有三点：第一，党的领导是依法治国的保证。不论是在理论还是实践中推进依法治国都必须坚持党的领导。党的领导在社会主义事业建设中发挥着核心的作用，是中国社会前进发展不可或缺的力量。因此，建设社会主义法治国家，要在中国共产党的领导下逐步进行。第二，依法治国首先是依宪治国。在任何法治国家，宪法作为国家的根本大法，具有最高法律地位、法律权威和法律效力。宪法的权威不容忽视，不容任何组织和个人亵渎，宪法的尊严需要每一个社会公民去捍卫。要实现依法治国，首先要依宪治国。社会的每一个成员和组织都要树立和维护宪法权威的意识、严格遵守和执行宪法、保证宪法的全面贯彻实施。依宪治国是推进法治中国建设的首要任务和基础性工作。第三，依法执政是依法治国的关键。改革开放 30 年，我国虽艰辛却从不懈怠地努力走完西方世界 300 年的立法之路，现如今，我国的法律规范已涵盖人身、财产、职务等方方面面，法律体系相当完善。然而，“法律大国”
不能单纯等同于“法治大国”.法治，重在强调将法律推行开来，而不是束之高阁作为观赏之物。如果有了法律而不实施，或者实施不力、仅仅做一些表面文章，起不到实际的作用，那制定再多法律也无济于事。目前，在有完备的法律规定的前提下，加强法律的实施，才能将法治落到实处。依法治国理论亦是重大行政决策程序法治化不可或缺的理论支撑。
二、概念界定
（一）重大行政决策的概念及范围的界定
1、重大行政决策概念的学理探究
重大行政决策的概念目前学界尚没有统一的定论。有部分学者专门针对重大行政决策的概念及范围进行了探索研究，但也是各抒己见，仍没有统一定论。
在理解重大行政决策的概念之前，让我们先了解一下核心词汇决策的基本概念。
决策，最通俗易懂的来说，就是指“决定”或“做出选择”的意思。在管理学上，人们通常将决策普遍视为“人们就面临的问题进行的目标确定、行动设计和方案选择的活动”.需要特殊说明的是从汉语的语义上来说，决策既可以是动态的概念，即作出决定的活动与过程；也可以是静态的概念，即决策方案本身。本文所指决策是指动态意义上的含义，即作出决定的活动与过程。
行政决策属于决策的一种类型，从行政管理学或公共行政学的角度来看，它是指国家机关为了履行其职能，就面临要解决的问题，从实际出发，制定与选择行动方案，做出决定的活动①。
行政决策不仅具有一般决策的特征，同时它最明显的标志是具有政治性。行政决策是政治决策的范畴。广义的行政决策指具有行政权的国家行政机关的组织和个人作出行政决定的活动与过程。它不仅包括外部的公共行政决策，还应包括行政系统内部的决策。而狭义的行政决策，可以理解为“政府决策”,即指政府面对需要解决的社会重要问题做出的某种决定或行为的选择。狭义的行政决策将做出决策的主体限定为各级人民政府及其权力机关，从而排除了行政系统内部的决策。本文所指的行政决策是指狭义的行政决策。
在对决策及行政决策的概念有了一定的了解之后，在此基础上再来理解重大行政决策的概念。重大行政决策，通俗的说即影响非常大的行政决策。从学术的角度来看，是国家行政机关、各级政府在其行政区域范围内处理重大社会公共事务时所作出的一项决定或命令。行政决策贯穿于行政管理的始终，但重大行政决策只是在某个重大事件上才会发生，与一般行政决策相比，它更注重重要性和影响程度。
基本来说，决策的事项重大，涉及的利益群比较多，引起社会的强烈关注，在一定的地区范围内会产生重大影响的行政决策都应属于重大行政决策。
重大行政决策与一般行政决策是否有根本区别？这个问题需要我们辩证的看待。
针对同一个决策事项，由高级别的行政机关进行决策可能会构成一般行政决策，而由低级别的行政机关进行决策就可能会构成重大行政决策。举例来说，要调整自来水价格，这对国家来说自然算不得重大行政决策，但对市或县一级政府来说就有可能构成重大行政决策，因为该项决定会对不确定的众多的行政相对人的切身利益产生影响。
通过考察现有规范性法律文本中对重大决策的列举事项，认为重大行政决策的界定标准应基本遵循以下两个维度：一是高度政治性的行政决定，不管基于涉及公众切身利益还是影响巨大深远，不管其专业性程度如何，只要引起了公众的广泛关注和参与热情，都由于具备高度政治性而成为重大行政决策。二是时空维度的显要、重大属性。
行政决策从当地、所属行业领域或者当时看，具有非一般的意义，均应构成重大行政决策。因此，可以得出重大行政决策具有很强的相对性，而其与一般行政决策并无本质之分，由于决策机关不同而导致空间角度的拉近拉远必将使得行政决策在一般行政决策与重大行政决策之间发生转化。
2、规范性法律文本中对重大行政决策范围的界定
那怎样的行政决策才是“引起社会的强烈关注，在一定地区范围内影响重大”的重大行政决策呢？在地方性政府规章和规范性文件中多对这一范围进行了界定，通过梳理现有的规范性法律文本，发现重大行政决策（或重大事项）的范围和内容的规定基本如下：（1）涉及制定全区域经济社会发展目标、战略及重大改革的事项。（2）涉及重大公共利益的事项。（3）涉及公权力对私权利的干预或限制的事项。（4）与公民切身利益密切相关的事项等。（具体见表 1）3、本文对重大行政决策概念及范围的界定
对于重大行政决策概念的界定方式，本文认为采用逻辑学中对概念进行的专门定义是最科学的。逻辑学中将概念称为对客观事物的本质属性的思维模式，包含内涵和外延两个层面，前者是对事物本质属性的反映，而后者则是具备本质属性的那些事物。
因此，本文采取内涵外延均明确类型对重大行政决策概念进行定义。同时以此提倡学界或立法机构对于重大行政决策概念的界定应进行规范化、标准化，便于实际的执行和监督。本文所指的重大行政决策是指县级以上人民政府就其管辖范围内关乎经济社会发展的、与人民切身利益相关的，具有影响程度高、专业技术性强的特征的决策事项，主要包括以下几方面：（一）编制或修改有关社会经济、社会发展和公共服务、城市总体规划或专项规划、年度计划；（二）政府重大投资项目的确定、重大国有资产（产权）的处置、重要公共资源的配置、重大公共危机事件处理；（三）制定实施涉及民生的重大政策措施，主要包括劳动就业、社会保障、医疗服务、物价、文化教育、市政基础设施、公共交通、社会救助、住房保障、旧城改造等方面；（四）对可能造成生态环境或者城市发展功能的重大影响的大型建设项目；（五）提出地方性法规草案、制定政府规章；（六）其他具有全局性、长远性影响，或者与公民、法人、其他组织利益密切相关的由政府行政决策的其他重大事项。
值得注意的是在上述定义中，因限定决策主体是县级以上的人民政府，所以排除了各级人民代表大会及其常委会或者乡镇政府等级别较低的行政主体作出的行政决策行为；决策的对象为“关乎经济社会发展的、与人民切身利益相关的事项”,从而排除了占绝大部分的一般行政决策行为。而概念外延中列举的重大行政决策事项是在概念内涵要求的基础上结合县级以上人民政府的职能所提出的。另外，根据前文的对概念的剖析与解释，可知其含义外延范围之宽泛，若通过简单的列举是不能加以穷尽的，所以用最后的兜底条款来涵盖其他尚未列举出的事项。但在实际的立法过程中，兜底条款的滥用视乎又违背了在概念中设置外延的初衷。所以本文认为，在此基础上，中央行政机关可以通过具体方式赋予各级地方政府制定或者量化重大行政决策标准的权力，以此达到进一步规范重大行政决策的外延范围的作用。
（二）重大行政决策程序的含义
何谓程序？程序是一个内涵极为丰富的概念。从广义来看，事件展开的过程就是程序，在时间和空间上都具有一定的延展性。所有的事情实际上都是一个过程，即一个已经完成和正在进行的过程。按照常规化的理解，程序的相对主体是实体，是按某种规定的方式、步骤、时间和顺序形成的特定行为的过程。而在法律意义上，程序则通常被认为是因实施某种具有法律效力的行为所必须遵守的步骤和方式。程序本身既具有手段的功能，法律目的的实现必须以程序作为保证，如此一来程序便是为实体服务。同时程序也有其独立的价值，这是程序自身的价值，这种价值不能仅仅以其结果如何为标准进行评价。
行政决策程序实际上指的是行政决策的流程，也就是在做出行政决策的过程中所形成的各个环节、方式、步骤等活动的总和。程序是一种动态的行为模式，行政决策程序就是指做出行政决策的过程，亦是动态的活动总合。本文研究的行政决策程序程序，即行政决策主体做出行政决策的过程，主要针对于行政决策主体严格依照法律规定的程序做出行政决策，一旦违反法律规定的程序做出决策，导致决策失误造成严重损失的行为应依法追究责任，同时也要通过有效的监督制约行政决策权力的滥用。对于行政决策过程中的其他环节内容，不作为本文的研究内容。
行政决策程序按照不同的标准有不同的分类，重大行政决策程序就是其中的一类。重大行政决策程序又称战略决策程序、宏观决策程序，涉及的是影响重大、引起群众广泛关注的重大决策事项的程序。重大行政程序指法律规定范围内的行政机关及其工作人员针对经济社会发展全局的影响程度高、涉及面广、专业技术强、与人民群众的切身利益紧密相关的重大事项制定行动方案，并作出选择或决定的方式、步骤、时间和顺序。
（三）地方政府重大行政决策程序法治化概念的内涵及基本要求
在理解法治化的内涵时有必要厘清相近概念。首先，关于法治与法制。法治是现代民主国家有关政治和法律制度建设的一种综合性的价值目标，以及由此产生的一系列的基本行动原则及其实现过程和结果。
①法治是一种政治追求，是国家治理的良性模式。我国封建传统社会在“家天下”的国家治理模式下，治理国家依照的最高权威就是“圣旨”,皇帝是国家一切权力来源的核心，因此，我国古代社会服务于专制统治的主要是“人治”,辅助“德治”与“礼治”的内容。在现代社会，法治是一切民主国家的追求，民主与专制对立，法治则与人治针锋相对，法治意味着法律在国家的治理中具有最高权威，公共权力要得到制约与限制，保障全体公民的民主权利与个体尊严成为其主旨。而法制即为一切法律和制度的总称。一个社会如果有法律，便有法制，它是一种法律制度的存在状态。法治与法制虽一字之差，但内涵却大相径庭。法治与法治的主要区别在于：（1）法治的内涵要大于法制，法制仅仅在于形成相关法律制度，而法治不仅要求要有一套完整的法律制度体系，还要将这种制度体系推行开来，即法制的具体实施。（2）法制是一种治理手段，是一个描述性的概念，而法治是社会治理与发展的价值理念，是一种价值选择。法治旨在依法而治，而“治”的前提是必须有“法”,因此，建立健全法律和制度是现代法治的前提条件。其次，关于法治化与法制化。法治化简言之，将法律制度推行开来，且并这种推行必须依照一定的规则进行。放到实际的国家治理活动中，其指将社会治理的一切活动纳入到法律的轨道，接受法律调整，一旦违反了法律规定必须严格追究责任，从而形成稳定的国家治理行为规范。而法制化则侧重于将法律制度规模化、体系化，即要有一整套完善的法律制度体系。目前我国的法制建设已较为完善，但传统观念导致的人治思想和权力至上的政治习惯在国家、社会生活及人们的思想中依然存在，法治观念还没有完全形成，法律权威至上的信仰依然荒芜，导致有法不依、执法不严、以权压法等不良社会现象时有发生。因此，推进法治建设更符合我国现阶段社会治理的实际情况，对保证国家的繁荣昌盛和长治久安意义重大。
重大行政决策程序法治化就是指在重大行政决策的过程中，首先应具有相应的法律规定作为决策的依据，并且能够保证切实地依照法律规定的程序做出行政决策，而不是仅凭决策者个人好恶，同时对违反法律规定造成决策失误的行为，严格追究法律责任。
地方政府重大行政决策程序法治化的基本要求有以下四方面内容：第一，要求应有规范地方政府重大行政决策程序的法律、法规、规章或行政规范性文件。这是实现重大行政决策程序法治化的前提条件。在这个层面上意味着社会政治、经济、文化等主要的社会关系都要纳入到法律的调整范围，法律作为社会治理的最终和最基本的方式，对社会秩序的规范起到决定性的作用，其他道德、宗教等部分社会关系的调解方式都要在法律规范的范围内发挥作用，有法可依成为社会的普遍共识。第二，要严格依照法律规定的程序进行决策，这是法治化的核心。当法律制度被制定颁布，要求社会活动就必须按照法律的规定开展，对法律的执行不可偷工减料，不可阳奉阴违，更不可为了实施的简便就“加工、改造”法律规范，或者炮制小区域内的“特殊”规定，以上种种行为都是不符合法治化的基本要求的。第三，要求制约行政决策权力。法治意味着法律约束，法律支配权力，为了防止政府决策权力的滥用，必须对行政决策权的行使进行监督，而这种监督主要见于公众监督、媒体监督以及行政决策内部监督等方式。第四，要求违法必须追究责任。对因违反法律规定的程序而导致决策失误的行为必须依法追究责任。倘若违法行为没有受到法律追究，那法治永远只能流于形式而无法落到实处，社会主义法治建设也难以取得长足的进步。因此，对于违反法律规定的决策行为，要重拳出击，严格追究法律责任。
（四）地方政府的内涵及其研究意义
我国是个幅员辽阔、人口众多、公共管理事务繁杂的大国。自古以来，为了便于管理就将全国按地域划分为若干个行政区域进行治理。新中国成立后，国家进一步完善了中央与地方的行政职权与职责，地方各行政区域接受中央政权机关的统一领导。
中央政府负责统一领导全国行政事务，而地方政府只是管理国家某个行政区域事物。
在中国，相对于中央政府的各级人民政府统称为地方政府。
本文所指地方政府，着重指市、县一级政府。因为这是与一般老百姓接触最多、最广的一级政府，其决策活动也最能体现公众的切身利益，是人民群众能够直接感受到的政府的具体形式。地方政府重大行政决策主要指的是一定行政区域管辖范围内关乎经济社会发展的、与人民切身利益相关的事项，具有影响程度高、专业技术性强特征的重大事项，具体事项同上文，在此不作赘述。
研究意义具体来看基于两个方面：一方面从研究资料获取的角度而言，随着依法行政的大力推进，诸多地方政府都相继出台了重大行政决策的相关法律规定，在中央立法缺失的条件下，为了获取更多关于重大行政决策的规范性法律文本资料，以方政府作为研究视角切入无疑是最好的选择。另一方面，从研究内容来看，中央政府的行政决策不论是从决策的内容还是形式上来看，都有足够规范、科学的标准去规定它，那些经历了最严格的程序并且由多方力量参与论证保证万无一失的决策，若要再进行逐一的研究，则很难突破瓶颈，也没有什么实际的研究价值。而地方政府由于行政能力相对欠缺，行政规范的不尽完善，致使地方政府的重大行政决策活动出现了一系列问题亟待解决，加之地方政府的行政决策与公众的利益最为紧密，行政决策数量种类繁多，探讨解决地方政府决策难题，对提高地方政府的决策能力具有一定的意义。
