第二节 行政委托理论
公共工程代建制公私合作选择了行政委托的路径，“后果是将法制的作用主要从使公权力的新扩展和国家干预的增加合法化，转变为使新的公私权利相互融合，以及使新的私权利的使用和更加依赖市场方式以达到公益目的的合法化”。公共工程代建制度的核心就是行政事务和职权的转移，因此，从行政法角度研究公共工程代建制，需要从行政委托理论入手，这是全面解构这项制度的前提和理论基础，同时也在一定程度上丰富与拓展了行政委托的具体形态。
一、行政权与其配置方式
行政委托涉及行政权与其配置方式的界定。行政权，有的也称为行政职权，是行政法学的理论基点，是行政法一切特殊性的根源。法国学者莫里斯·奥里乌曾提出“行政权和行政职能一样，都是行政部门的一个组成部分，公共行政部门是一种凭借行政权来完成行政职能的公立公益机构。什么是行政权呢？它可以分解为两大要素。有一种强制权或征用权，另外在行政部门的诸多步骤中，有一种惯常的程序，叫做直接行动程序，它包含一种与征用权不同的、对自身具可抗辩性的权力”。
行政权作为国家权力的重要组成，其内涵和外延并不是一成不变的。从西方国家行政法演变的历史看，行政权在范围、功能和承担主体等方面呈现出以下变化：一是行政权范围从控制到扩张再到转移。在自由法治国时期，政府的主要角色是“守夜人”，行政权的作用仅仅局限在国防、外交、税收和治安等传统领域。然而，随着经济发展和公共事务多样化，行政相对人对公共设施、公共事业等社会、经济、文化性服务，社会保障和公共救助，以及其他增进国民福利的授益性活动的需求日益增长，行政权涉及的领域由此不断扩大，国家不仅是社会秩序的维护者，更是经济发展的推动者和社会公共产品的提供者，行政权逐步渗透到经济和社会生活的各个角落。行政活动领域的扩张和行政管理任务的复杂化，使得行政权和行政事务的转移成为现实需求，特别是20世纪70年代新公共管理运动的兴起，民营化趋势明显，国家将一些原本由行政机关承担的行政权部分职能以及社会公共事务转移由非公行政机关或者私人机构承担，行政权逐步从一些领域退出。二是行政权由强制性到弱化强制。一直以来，强制性被看作行政权的基本特征，正是靠着行政权强制力的保障，迫使或者禁止行政相对人作出某种行为、实施某些活动。但是，伴随市场经济的发展、民主政治的成熟、执政理念的转变，行政领域已经逐步从传统的压制型行政过渡到现代的回应型行政，给付行政、服务行政在国家任务中引发的改变赋予了行政权新的内涵。一方面，行政权行使的目标中考虑了行政相对人的权利，统和了多元利益，体现了行政主体与行政相对人之间权利本位的特质。按照德国行政法教授福斯多福的说法，现代行政权应当是“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”。
另一方面，行政权中的行政指导权、行政契约权、行政资助权等非强制性、弱强制性权力得到了广泛应用，使得行政权不再是简单地要求相对人单方面服从管理的要求，而是围绕公众的利益和需要主动做出反应，促进行政相对人主动参与并实现行政目的。一些强制性强的行政权，比如行政处罚权在某些领域的实践中也出现了被非强制性的行政奖励权所取代的迹象。总的来看，行政权的强制性色彩日渐减退，服务性特征越来越突出，正如有的专家指出，“放松管制意味着政府强制性行政权的惊人退却，旨在弱化强制行政，引入竞争机制，避免管制失灵，增进社会效益。放松管制是与行政权发展演变规律相谋合的，行政权的总的演变趋势是弱化强制。”
三是行政权主体从一元化到多元化。随着公共行政的发展，政府垄断所有公共管理事务的格局被打破，行政任务已经不是国家独占的任务，越来越多的非政府公共组织和私人部门在政府公共服务领域崭露头角，并成为提供服务的一支重要力量。行政相对人不再是行政权针对的对象和目标，而是行政权的参与者、行政主体的合作者，行政权的社会化趋势不断显现，行政任务的担当主体也日趋多元化，而且将在行政权的行使中占据越来越重要的地位。
关于行政权的配置方式，莫于川教授提出了相对静态的设定、以及相对动态的授予、代行、协力的划分形式。所谓静态方式的设定主要是指通过立法直接赋予行政机关一定行政职权的法律制度，这里的立法通常是宪法和行政组织法，特殊情况下还包括某些与行政机构改革有关的法律文件。笔者认为，这种被称为“固有职权”的静态配置方式，从行政权来源的角度分析，其实也是通过宪法、法律、法规的授予渠道获得的，并不是行政机关自产生之日起先天具备的职权，除了被授予权利的过程外没有其他另外的权力渊源。因此，笔者将行政授权、行政委托视为行政权配置的两种主要方式。
关于行政授权，从国外行政程序法的有关规定看，行政授权既有法律授权，也有行政机关的授权行为。比如，德国行政授权必须由法律规定或者根据法律授权进行。授权的行政主体和被授权人之间是公法上的授权关系，该关系通过法律和具体的授权行为得以确定。被授权人独立地、以自己的名义进行管理活动。在主权权限内，被授权人是行政主体。而在西班牙、葡萄牙等国家，行政授权主要是有权行政机关作为授权主体。例如，根据西班牙《公共行政机关法律制度及共同的行政程序法》第16条规定：“在第13条所述范围内，行政部门的负责人可以在自身职能范围内授权其下属部门或行政单位负责签署裁决和行政行为”。在我国，行政授权主要是指法律法规授权，即通过法律法规的规定，将行政权授予特定组织享有和行使。一般来讲，行政机关是授权行政的主要承担主体，但也包括非行政机关的组织，如《中华人民共和国食品卫生法》中规定的食品卫生监督检验机构就是事业组织。从行政权赋予过程看，行政授权属于通过法律规范行为的方式来实现，法律上是单方行为，即不必经被授权人的同意，同时，所授的行政权具有权力的完整性，保证了行政权的职权主体与行使主体是一致的，因此，行政权行使的法律后果自然由被授权方承担。对此，我国《行政诉讼法》第25条明确规定，“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”。
关于行政委托，一般认为，行政权力应当由法定的行政机关或者其他行政主体实施，不可随意转让和处分。但是，当行政主体受到一些条件限制和制约而不适宜承担或者不能承担某项行政职权或者某项行政事务时，可以将属于自己职权范围内的行政权委托其他行政主体、社会组织、企业或者个人代其进行处理，以实现行政管理的目标。与行政授权不同的是，行政委托由行政权的职权主体根据行政管理的需要来决定，由职权主体针对使用主体做出行政委托的具体行政行为，属于合同法律行为的方式。这就要求行政委托行为必须建立在双方法律关系平等的基础上，是双方意思表示一致的行为。被委托者所获得的并不是完整的行政权力，确切地说，只享有委托部分行政权的行使权，因此，被委托者不能以自己的名义行使行政权，行政权行使效果的法律责任也归属委托的行政机关。除了行政授权和行政委托，对于行政实务中大量存在的行政主体将某些属于自己的行政职权或管理事项请求其他行政主体予以协助的方式，也被纳入行政权配置的方式之一，认为“行政协助是行政职权的一种动态的、特殊的临时配置方式”。
二、行政委托的范围和界限
随着行政发展的需要，行政委托无论在立法层面还是行政管理实践中，已经成为当下行政管理中的重要手段，具备了一定的社会基础和条件。然而，对于行政委托，并非没有限制，也不意味着任何公共权力和公共事项都可以委托。尽管我国现行法律并没有对委托的权限作出明确规定，但从已经颁布实施的《行政处罚法》、《行政许可法》等法律有关行政委托的规定看，都分别对委托权限做出了具体界定。那么，从一般意义上讲，行政委托的权限界限到底是什么？是否所有的行政权力和事项都可以进行委托；受托的主体是否既可以包括行政机关、具有管理公共事务职能的组织，也可以包括企业和个人？只有明确了相关界限，才可以保障行政权力的合法、公正和有效实施，防止因委托行为造成违法侵权后果。
（一）行政委托的范围界限
从国外和国内行政委托的范围来看，可区分为强制行政行为的委托、非强制行政行为的委托和事务性行为的委托。强制性行政行为委托是行政委托的主要对象，即将具有强制性、约束性的行政职权由国家行政机关委托其他机关或组织行使，使其成为行政职权的“使用者”而非“支配者”。非强制行政行为，事务性行为的委托，有的也称为公务委托、公务外包等，是指国家在向社会提供公共服务过程中，将一些非强制性的权力委托给私人部门承担，或者通过竞争性手段选取具有资格和实力的私人部门，委托其提供公共产品或服务。强制性行政行为委托与非强制性行政行为和事务委托一般都通过签定委托合同或者承包合同等手段，明确双方之间的委托关系。但是前者“通常出之以行政契约之方式，但并不以此为限，纵令出之以行政处分者亦无妨”。
而后者则是“属于持续性之给付契约，私人提供劳务，政府则提供一定的给付作为对待”。随着行政任务的拓展和政府职能的转变，私人部门越来越多地参加到公共行政中来，实践中行政委托的范围逐步扩大，特别是非权力行为和事务性行为的委托领域不断扩展。在德国，政府委托民间业者进行违规汽车、机车的拖吊业务；我国台湾地区“经建会”以业务性质为主，将扩展后的行政委托形态分为四大模式：（1）公权力业务委托；（2）对外提供服务业务委托；（3）机关内部业务委托；（4）机关内部设施委托等。而“人事行政局”则略作调整，包括机关内部业务委外、行政助手、公共设施服务委外经营、行政检查业务委外办理等四种类别。
近年来，我国的行政委托也越来越多地在行政法治实践中得到运用，除了法律明确规定的行政许可、行政处罚等公权力外，税务审查和代征、审计、检疫检验和质量鉴定等行政领域中也更多地出现了委托行政的手段，在非权力行为和事务性行为中很多采取了委托私人机构承担。近两年，湖南、山东等地方政府相继出台了有关行政程序的地方政府规章，明确将行政委托作为行政管理活动中不可或缺的重要手段写入立法。
尽管世界各国行政委托的形式层出不穷，但毋庸质疑，行政委托的范围并非不受任何限制。对于公权力行为的委托，在德国、法国、日本等国家均受到宪法上的限制。比如，德国基本法第85条、第87B条第2款、第89条第2款、第90条第2款、第108条第2款和第4款、第120A条规定了州委托行政，如征兵事务、核能设施、联邦道路、联邦税务、负担均衡的实施失业救助。基本法第108条和第106条第2款规定联邦委托行政：州的啤酒税。
法国法律规定，有些事项由于性质重要，例如纪律处分的决定，法律规定不能委托。因此，行政长官不能把全部权限委托下级行使。西班牙《行政程序法》第13条第1项规定，涉及国家元首、政府首脑、议会、自治区主席及自治区议会关系的事务；一般性规定的制定；成为申诉对象的行为的行政部门内进行的申诉裁决；具有法律地位的规定所确定的内容，不得委托。
日本《地方自治法》第243条规定：“除非法律或者根据法律制定的政令有特别规定，否则普通地方公共团体不得将公金的征收和出纳权限委任给私人，也不得让私人进行公金的征收和出纳”。我国的行政法学者也普遍认为，行政委托的范围应予限制，“原则上应当是在人员不足、时间紧迫、专业人员水平和技术装备暂时不适应行政管理需要等情况下，委托者才将某方面或某项行政管理事项委托给他人”。
总的来看，禁止委托或者不宜委托的范围可归纳为以下方面：一是属于国家公权力的核心领域，比如治安、国防、军事等公权力，因其涉及国家重要职能，应保留由国家亲自行使，禁止进行委托。二是涉及人身权和重要财产权的公权力。由于实施这些行政行为将对行政相对人权利义务造成较大影响，从保障相对人权益的角度出发，不宜予以委托。刚刚颁布的我国《行政强制法》第十七条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施不得委托。《行政处罚法》也明确禁止对限制人身自由的行政处罚权进行委托，要求只能由公安机关行使。
行政委托是政府从节约行政管理成本、提高行政效率，利用专业技术等角度出发，满足不断丰富的行政管理需要的一种行政手段。因此，行政委托的范围选择要能够符合和体现这一要求，反之则不宜进行委托。通常情况下，除了禁止性的公权力委托外，其他公权力行为可以采取委托方式，而那些非权力行为和事务性行为的委托，一般来讲强制性较弱，根据行政管理需要，在范围上不受过多的限制和约束，通过借助私人机构的资源及效率，委托民间来办理具有可行性。适宜委托的边界可界定在如下范围：一是技术性事务。这类事务具有专业技术性强的特点，往往需要大量技术人员，如果由政府出面维持如此庞大的专业技术队伍，则难以合理控制行政组织规模。而委托具有专业技术能力的单位来实施，既要可以避免行政组织庞大的问题，又因其独立的地位，有利于公正地开展工作。比如审计领域，随着审计任务加重，重庆市审计局出台了《重庆市审计局委托审计实施办法》，明确规定了委托审计的范围、程序以及受委托的中介机构的组织和人员资格等内容。再比如检疫领域，《贵阳市家畜家禽防疫检疫管理办法》规定，“具备检疫检验条件的肉类加工厂、肉类冷冻厂向农牧行政部门申请办理委托自检手续，经审核取得委托检疫证书，在委托检疫权限内，对本厂屠宰、加工的畜禽和畜禽产品实施检疫检验，并接受市兽医卫生监督机构的监督检查”。二是简单的大宗管理事务。这类事务虽然专业技术要求并不高，但工作量较大，多属于执行性，实行委托比较便捷。比如税款的代缴、公路的维护管理等。我国《税收征收管理法实施细则》第44条规定，“税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。”对于治安管理、道路管理、卫生防疫等社会性事务，行政机关将行政管理委托给有关组织也可以取得更好的管理效果的。三是其他非强制性或弱强制性行政行为。非强制性行政行为是行政主体做出的不以强制行政使行政相对人服从的行政行为，比如行政信息服务。行政机关实施委托后不会影响其行政职权的正常履行，对相对人的权益也不会造成重大影响的。比如，影响较小或较轻的警告、罚款等行政处罚权；行政机关转让公共设施经营权，根据《公路经营权有偿转让管理办法》规定，受委托的特许经营单位通过转让合同活动获得了车辆通行收费权的行使权和受益权。
（二）行政委托的受托主体界限
对于受托主体，行政法学界尚未形成共识，其主要分歧在于行政机关和具有管理公共事务职能的组织以外的其他单位和个人，是否可以被委托？有的学者提出，非行政机关组织不宜承担委托职权或委托的事项，主要理由是“受委托的非行政机关组织的性质，特定的性质决定了其具有特定的利害关系和行为逻辑。人员素质不是本质问题，素质再高，立场不同，行为就必然不同。本来在社会生活中扮演自谋其利角色的非行政机关组织，一旦获得权力，其滥用的可能将更大”。
也有的学者认为，行政委托的目的是创设行为主体而非行政主体，行为主体既可以包括法律、法规授权的组织，也可以包括具备相应条件的个人。笔者认为，对于行政委托的受托方，应区分不同性质的行为类型和委托内容，对受托主体的资格条件予以限制，以达到防止公共权力委托后不当行使的目的。
一是，公权力行使原则上不应委托给非行政机关或非具有公共事务管理职能的组织行使。由于公权力行为对行政相对人的权利和利益影响大，具有较强的国家意志性、执行性和强制性，而非行政机关、非具有公共事务管理职能的组织，一般以营利为目的，一旦赋予其的公权力与其自身利益结合起来，势必造成公权力行使的不公正。因此，德国一直坚持“国家垄断公权力原则”，在德国《基本法》
第33条第4项规定：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员”。这一规定将公权力行使的权限保留给了公务员，与行政机关签订私法雇佣合同，受普通劳动关系法规调整的职员和工人是没有此项权限的。日本在推进政府业务民营化和行政服务外包的改革进程中，仍继续坚持公权力行使边界，比如，宫城县《事务事业的民间委托指针》
明确规定：公权力行使等根据法令规定应当由行政机关直接实施的，不推进委托。我国的行政许可权、行政处罚权等典型公权力，有关法律也对受托主体做出了明确限制。《行政许可法》第二十四条规定，“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。”按照《行政处罚法》的规定，只有符合法定条件的具有管理公共事务的事业单位才有资格成为受托主体。因此，对于这些对行政相对人的权益造成重大影响的负担性行政行为，都应明确特定行政主体的特定行政权能，即使可以依法进行委托，也需要对受托主体作出限制性要求，不得允许非行政机关或非具有公共事务管理职能以外的组织或个人行使。“以私法组织形式来直接完成行政任务，其所适用的领域受到很大的限制，一般只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，这种私法组织形式不具有正当性”。
二是，非权力行为和事务性行为原则上可以委托依法成立的企事业组织、社会中介机构、社会团体和个人。随着秩序行政向服务行政的转变，社会对公共产品和服务的需求越来越多，而政府减少在公共服务领域的直接涉入，委托具备专业技术优势的市场主体来承担，更有利于供给的效率和质量。同时，一些非权力行政行为，比如行政给付、行政奖励等授益性行政行为，由于不会对行政相对人的权利造成重大损害，在规范的前提下，也可以委托非行政机关、具有公共事务管理的事业单位以外的大量营利性企业承担。
三、公共工程代建制行政委托的合法性
关于行政委托的合法性问题，由于目前我国只在《行政处罚法》和《行政许可法》这两部单行法律文件，就实施行政许可和行政处罚的具体职权范围所涉及的行政委托做出了规定，如果评价其他行政行为的合法性的确面临法律依据不足的问题。但是，行政法学界就行政委托行为的讨论对于研究公共工程代建制行政委托行为的合法性问题可以提供借鉴。比如，关保英教授从整体研究的角度提出了行政委托构成的五个要件：即行政委托的成立，必须是行政主体有权委托的职权；必须是行政主体不便行使的职权；必须是受托方有代执行权的职权；必须是委托过程受程序规则制约的职权；必须是权责对等化的职权。
但实践中，行政机关实施行政委托行为的职权范围远远超出了上述范围。公共工程代建权应属一例。以下，从三个方面分析公共工程代建制行政委托的合法性。
一是行政委托的法律依据问题。行政委托是否必须要有法律依据目前在我国并无统一规定。但是，“行政合法性原则适用于法律上对行政职权的所有方面的要求”。
行政委托的核心权力行政权，也可以看成是行政职责，具有不得自由处分的性质。如前所述，给付行政、服务行政在国家任务中引发的改变，赋予了行政权新的内涵，行政权范围从控制到扩张再到转移，行政权由强制性到弱化强制，行政权主体从一元化到多元化，行政委托的作为行政职权的一种代行方式，必然要遵循法律的规定。而且，行政委托涉及行政职权行使方式的变更和新的行为主体的诞生，行政职权的行使必然要对行政相对人的权利和义务产生影响，因此，从职权法定的要求出发，行政委托需要法律、法规或者规章的规定。没有法律依据，行政机关不得将行政权委托他人行使，否则可能导致行政权的滥用，损害行政相对人的合法权益和公共利益。按照行政主体理论起源国法国的定义，“行政主体是实施行政权的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体”
无论是基于命令服从的权力关系，还是基于双方地位对等的非权力关系，按照权力必须接受法律调控的理论，行政机关的委托行为必须接受法律的调整。“因公权力以由具一定资格的公务员行使为常态，倘若委由一般私人行使，对其相对人权益的影响不可谓不大，所以根据功能最适理论下的‘基本权重要性’标准，应有法律保留的适用”。
因此，法国法律规定两种委托，即权限委托和签名委托，委托存在的条件之一就是只在法律或法规中有规定时才合法。在我国，行政任务通常被称作政府职能或者行政职能，所谓行政职权的法定性，是“行政部门依据法律规范所承担，或者以合法的方式执行的所有职能”。这里的政府规范，包括法律、法规，但是否可以包括政府规章则有不同认识。“许多由国家制定法律的机关通过的法律具有一个特点，它们只是作为一般的行为规则来表达国家意志的。因此，它们当然不会，也不可能将国家意志表达得十分详细，使之即使没有政府进一步活动也能够被执行。而政府的进一步活动就在于把一个具体的人或具体的事例纳入法律的一般类别之后，国家的意志才能够被执行”。
因此，笔者赞同法律、法规将行政权力赋予某个行政主体后，其即获得对该权力的委托权。“若行政委托无须任何法律依据，这显然失之过宽，不利于规范国家行政权的行使。但如果规定任何行政委托必须有明确的法律依据，这又限之过严，忽视了行政委托与行政授权的区别，不利于国家行政权力运行的有效发挥。剥夺行政相对人权利的行政职权以及专有职权的行政委托，须有明文的法律、法规和规章的依据，这也是个可以考虑的选择”。
因此，行政职能的动态调整只有依据法律、法规和规章规范的相应调整才是法定的。所谓行政职权的可委托性，即当法律、法规赋予某个行政主体一定的行政权力后，其不能任意放弃或让渡该行政权，只有法律法规明确规定行政主体可以将行政权的一部分或者全部委托给特定组织的，该行政权才因法定的委托权而具有了可转移性。
二是行政委托范围的合法性问题。如前所述，行政委托的事项范围并非没有限制，不是所有的公共权力和公共事项都可以进行委托。公共工程代建制是将原本由公共部门提供的公共服务事项以及部分行政权力委托私人机构承担，可以说，是兼有非权力行为与权力行为相结合，并且以非权力行为为主。所谓非权力行为可理解为提供公共服务的行为，行政机关通过与代建单位签订代建合同，将提供公共工程的事项交给了私人机构，这一行为并不具有国家强制力，因此属于非权力行政行为。但与此同时，行政机关委托给代建单位的职能中还包含有权力性的因素，比如对项目建设资金的管理权、在与专业工作单位合同约定的价格范围内，享有价款支付的审核权和签字权，而这些建设项目的资金都是政府投资，行使这些权力的目的，是控制工程投资和进度，保障公共工程建设的公共任务，具有公权力性质。但总体上看，公共工程代建制行政委托的范围还是以非权力行为和事务性行为为主，既不属于禁止委托或者不宜委托的国家公权力的核心领域范围以及涉及人身权和重要财产权的公权力范畴；也不属于不应委托给非行政机关或非具有公共事务管理职能组织行使的特定公权力领域，在委托范围方面不受法律法规的限制。
三是行政委托受托主体的适格问题。行政委托行为能否取得预定的目标和成效，与受托主体是否有能力担当政府的委托任务有着密切联系，也就是说，在行政委托所形成的法律关系中，受托方要想成为代理行使权力的主体，必须具有法律上的权利能力和行为能力。这里的权利能力主要指其可以代执行的具体权利，比如，某个职权可以委托给有公共事务的事业组织，那么其他组织则没有这个权利能力。行为能力主要是完成委托任务所应具备的专业技术能力，只有达到了有关专业技术标准或者获得了法定职业资质的单位才具备相应的行为能力。为此，在我国现有的涉及行政委托行为的法律中，都对受托主体资格作出了明确规定。
比如，按照《行政处罚法》规定，受托组织应符合三个条件，即依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。《行政许可法》则规定，受托方必须是行政机关。实施公共工程代建制的目的之一就是为了借助专业力量更好地提供公共产品，因此，对于参与公私合作的受托主体而言，是否有能力完成行政机关的委托是成为受托单位的重要条件。
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