第二章 公共工程代建制的理论基础
尽管公共工程代建制在西方国家公共工程管理的诸多模式中难以找寻到与之直接对应的制度，但是作为我国公共行政改革和投资体制改革的产物，特别是公共工程领域公私合作的新方式，与全球化公共行政改革和民营化方向，却有着无意“照搬照抄”但最终“殊途同归”的联系。从新公共管理理论视野看，公共工程代建制推动了我国公共工程领域行政任务完成方式的变迁，引发了公共资源配置方式的转变，对传统行政法有关行政主体、行政行为、行政程序、行政监督以及行政救济等制度都产生了一定影响。可以说，公共工程代建制在实施过程中遇到的问题和挑战，集合了公私合作背景下现代行政法需要回应的一些具有普遍性和典型性的问题。因此，从行政法学的角度来考察，可以沿着公私合作的路径选择、公私合作的手段选择、公私合作的救济机制选择的脉络，对公共工程代建制权力的来源与配置即行政委托理论、权力的运行方式即非强制性行为理论，以及多元化救济途径等理论问题进行深入探讨，以期构建适应公私合作行政法治实践需要的公共工程代建制的理论基础。
第一节 新公共管理理论视野下的公共工程代建制
一、新公共管理理论与公私合作
20世纪70年代后，随着公共事务日趋多样化和复杂化，基于韦伯官僚制理论的相对僵化的公共行政体制，越来越不适应社会变化和公众参与的需要，在政府改革的推动下，西方国家纷纷掀起了新公共管理运动，从英国的“下一步运动”
到美国的“重塑政府”运动，以及澳大利亚、新西兰等国家普遍采取的以市场导向和顾客导向为核心的行政改革措施，都在不同程度上推动着公共行政改革朝着放松行政规制、提高政府效能、增进公共利益的公共管理目标迈进。研究新公共管理理论，不仅要搞清楚理论本身的内涵和外延，更重要的是要回应实践中公共管理及政府改革恒定的主题，即“政府到底应该做什么”？以及“政府怎样才能把应该做的事情做好”？这也正是新公共管理理论不断展开和发展所围绕的核心命题。
（一）政府的角色定位
新公共管理理论打破了传统的公私二分、政府与市场相互排斥的观念，主张在公共行政体制内引入市场机制，通过在公共部门内部采取私营部门成功的管理技术和方法，强化政府运作的绩效和顾客导向，通过民营化和签约外包等方式缩减政府规模、优化政府职能，从而提高公共物品及服务供给的效率。关于“新公共管理”的内涵，最早提出这个概念的英国学者胡德认为，“新公共管理”由7个要点构成：（1）公共部门实行职业化管理。这意味着让管理者来管理。理由是“负责的前提是明确分配行为职责”；（2）明确的绩效标准和绩效测量。理由是“承担责任需要明确描述目标；提高效率需要紧紧盯住目标”；（3）对产出控制的格外重视。根据所测量的绩效在各个领域分配资源，因为“需要重视的是结果而非过程”；（4）公共部门单位分散化。这包括将一些大的实体分解为“围绕着产品组成的法人单位”，它们的资金是独立的，“在保持一定距离的基础上处理彼此之间的关系”。理由是，需要创建易于管理的组织，进而“获得公共部门内外特许制度安排的效率优势”；（5）公共部门更趋竞争性。这包括“转向任期合同和公开招标程序”，其合理性在于，“把竞争作为降低成本和提高标准的关键”；（6）对私营部门管理方式的重视。理由是：“需要在公共部门应用私营部门行之有效的管理工具”；（7）更强调资源利用的纪律性和节约性。因为“需要控制公共部门的资源需求，少花钱多办事”。
对于政府到底应该做什么以及政府职能如何界定的问题上，被很多学者看作是新公共管理的理论基石的公共选择理论，将经济学的分析方法引入公共管理之中，认为政府也是有理性的经济人，也有自己的利益。因此，在市场经济下，政府对市场的干预也有局限性，也有政府失灵。主张“没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”，摆脱困境的最好出路就是打破政府的垄断地位、建立公私机构之间的竞争。
公共选择理论强调将政府职能划分为“划浆”与“掌舵”，政府应将“划浆”职能尽量交给私人部门去完成，对公共部门进行私有化改革，并进一步放松市场规制、完善市场竞争机制，以限制政府活动范围，缩小政府规模，提高公共部门效率。戴维·奥斯本与特德·盖布勒对政府在新公共管理中扮演的角色进行了深入阐述，概括出了十种政府模式：（1）起催化作用的政府：掌舵而不是划桨；（2）社区拥有的政府：授权而不是直接服务；（3）竞争性政府：把竞争机制注入到提供服务中去；（4）有使命感的政府：改变照章办事的组织；（5）讲究效果的政府：按效果而不是按照投入拨款；（6）受顾客驱使的政府：满足顾客的需要，不是官僚政治的需要；（7）有事业心的政府：有收益而不浪费；（8）有预见的政府：预防而不是治疗；（9）分权的政府：从等级制到参与和协作；（10）以市场为导向的政府：通过市场力量进行变革。
尽管新公共管理理论在西方各国得到了普遍认可并为越来越多的管理者所采纳，但对于新公共管理忽视公共利益的维护和公民权利的尊重方面的批评也不少，以罗伯特·B·登哈特为代表的学者，对新公共管理理论进行了修正，提出了新公共服务的观点，强调政府既不应亲自划桨，也不应代替公民来掌舵，而是应体现在服务上，即政府应当更加注重创造共享利益和共同责任，更加关注社会价值观、政治行为准则、职业标准和公民利益，更加突出公共利益在服务供给中的主导作用，以帮助公民表达和实现他们的共同利益。综合而言，新公共管理理论下的政府定位是一个决策者的角色，即政府的主要任务是从战略高度确定组织的目标和重点，将政策制定和政策执行相分离，将公共管理与服务的提供相分离，政府主要从政策制定和公共管理的层面承担主要职责，具体的政策执行和服务提供方面的任务交由市场去解决。
（二）政府的主要举措
尽管各国因国情不同，在新公共管理运动中采取的具体措施不尽一致，但在回答政府如何才能更好地符合现代福利国家对政府的角色期待，把应该做的事情做好这个问题上，却存在着相似的目标和对策。引用希腊学者卡里奥珀·斯帕努的概括就是：“调控替代了直接提供公共服务；程序的简化与灵活化；节约资金以开展革新实践；分散化、决策与执行机构相分离并建立自治执行局；由竞争带来的私有化政策；灵活的领导风格与从事管理程序；伴随着决策权放宽而产生的公务员责任制；以客观事实、既定结果和‘顾客’为导向”。如果从行政管理的组织、行为、手段和效果等方面进行归纳的话，主要包括以下方面：
一是，在行政管理的组织方面，大幅缩减职能和机构。1993年，克林顿政府开始大规模的“重塑政府运动”，目标是建设一个“少花钱多办事”的政府，改革重点是降低内部成本和提高政府绩效，改革的主要措施包括精简政府机构、裁减政府雇员、简化采购程序以及推行绩效管理等。在1993-2000年间，美国政府关掉近2000个过时的办事处，淘汰250个项目和机构，缩小了13个部的规模，共裁减42.62万个联邦政府文职雇员职位,包括处于中间层的7.8个管理职位.各机构共削减64万页内部规则,节约资金1360亿元。OECD的数据显示，1999年至2000年英国政府财政支出和雇员薪资支出占GDP的比重分别下降了3%和34.2%。
二是，在行政管理的机制方面，重视引入竞争机制。在新公共管理实践中，行政任务的执行不再单纯依赖行政机关，有些行政任务也由私人机构来承担，公共机构与私人机构通过合作、协商等方式对公共事务进行管理。正是通过引入市场机制，使得行政机关可以将职能更多地转移到监督责任上来，而且可以利用私人机构的资金、技术、管理等先进经验，更好地发挥私人机构的作用，以实现效率与公平的合理配置。英国作为新公共管理运动的发源地之一，二十世纪八十年代初，英国保守党开始了以引入竞争机制，采取企业技术管理和公众需求为导向的新公共管理改革，主要措施是私有化、合同外包和精简人员。1987年英国《改革政府管理：下一步行动方案》，围绕提高效率和改进服务质量，提出了包括建立执行机构、实施财务管理新方案、市场检验和公民宪章运动等在内的一系列措施。
随后，1999年布莱尔政府为体现其推进改革的取向，发布《政府现代化》白皮书，通过实施“合作政府”计划、“最优价值”计划以及“灯塔”计划等，以打造更加重视结果导向、顾客导向的服务政府，进一步改进绩效管理。关于民营化的主要法律都会规定国务大臣（以及规制者）负有促进竞争的义务。竞争机制的引入使得英国在20世纪80年代中期开始，逐步摆脱了通货膨胀的困扰，实现了经济的稳步增长。美国在里根政府时期，围绕政府职能的市场化，也将私人部门成功的管理方法引入公共部门的管理领域。在《改变着的新西兰公共服务》一文中，新西兰公共部门管理改革有三个基本趋向：一是政府已使许多由公共组织履行的功能商业化；二是只要可能就将商业活动与非商业活动分开，并将交易活动转移到公共公司；三是人力资源管理政策上的变化，尤其是引入合同制、绩效工作制和新的责任机制。正是通过“政府瘦身”和“市场回归”新公共管理实践，有效克服了行政国家的诸多缺陷，实现了现代福利国家对政府的角色期待。
三是，在行政管理的手段方面，重视采用合同工具。1979年英国撒切尔政府改革将合同视为重建管理秩序的核心法律工具，引发了以市场精神为取向的政府合同革命。特别是从80年代末期开始，英国民营化逐步从出售国有企业向转向政府公共服务提供领域，合同承包和特许经营成为普遍采用的手段。卡罗尔·哈洛和理查德·罗林斯在《法与行政》一书中指出，“合同被看作是保守党政府革命的主要工具。一方面，合同承包政策跨越和模糊了公共部门和私人部门的划分。另一方面，私人部门的合同观念已经注入进公共行政之中；即市场的纪律或者市场的模拟，选择自由的个人主义精神。合同作为一个法律题目，已经成为行政法的新优势。”
四是，在行政管理的内容方面，重视实行绩效管理和责任制管理。从公共行政注重机构、过程和程序的管理转向重视项目、结果和绩效考评，战略管理、绩效管理和责任制管理成为公共管理的重要内容。1991年梅杰政府的“公民宪章”的白皮书和1992年“为质量而竞争”的政策文件上，都表明政府重视提高公共物品和服务的质量和效率，特别是在公共部门内部建立并实施业绩指标。业绩指标有两种类型，第一种是为公共服务的质量设定标准，更多地与配置效率相关，第二种则是直接涉及生产效率的数值，包括人力资源、土地、能源以及材料的利用效益。业绩指标是国家审计署等类似机构最主要也是最重要的信息来源。
英国政府主要关注决策、监管服务提供和搭建公私合作的舞台，规则导向、部门分割的管制型政府已被以结果导向、部门合作的服务型政府所取代；越来越多的部门实行24小时服务，在线服务、信息公开、服务质量和效率明显提高，2003年公众对所提供服务质量的满意度达55%，根据世界银行的统计数据，英国政府在工作效率方面的排名世界第一。
2002年，布什政府颁布《总统管理日程》，重点强调政府项目的完成、绩效和结果，提出了以公民为中心，以结果为导向，以市场为基础，通过竞争积极而非僵硬地变革的改革原则，并实施了5项战略，即人力资本战略管理、提供竞争信息以扩大服务外包、改进财政绩效、扩充电子政府、预算与绩效挂钩等。新公共管理改革推动了美国“以公民为中心”的政府模式的形成和发展，促进了公共服务质量和效率的提升，也改善了政府与企业和社会的信任合作关系。
新公共管理运动推动了民营化的兴起，并使新公共管理打上了民营化的标签。正如民营化大师萨瓦斯认为的，新公共管理理论“最显着的特征是将市场机制引入政治领域。…民营化显然属于新公共管理的主流，体现了新公共管理的所有特征。…从这个意义上讲，民营化就是新公共管理。”
正是在这股潮流的引领下，以行政机关为核心的行政任务一元主体结构，被公共机构与私人机构合作的新主体结构所替代；“以政府为中心”的重管制模式逐步转变为“以满足人民的需求为中心”的公共服务模式。“这些变革的后果是将法制的作用主要从行使公权力的新扩展和国家干预的增加合法化，转变为使新的公私权利相融合，以及使新的私权利的使用和更加依赖市场方式以达到公益目的的合法化。”因此，新公共管理运动中，不是简单的以“私”代“公”，而是公法与私法之间在区分基础上的相互渗透和融合。公私合作作为民营化的一种重要手段，已然成为政府改革的新取向。
二、公共工程代建制公私合作的路径选择：行政委托
一般而言，公私合作主要涉及公共产品的融资和供给两个方面，融资是关于公共产品的资金如何筹措，而供给则是关于公共产品的生产制造和服务的提供。
从公私合作兴起的二十世纪末期至今，这一模式的影响已从最初的英国辐射到德国、法国、美国等西方主要国家，很多国家相继成立专门机构来推动公私合作的发展。关于公私合作的方式或者称之为路径，不同的学者有不同的划分标准和答案。民营化大师萨瓦斯将政府服务活动、政府企业和国有资产的民营化方式分为委托授权、政府撤资和政府淡出等三大类，其中，委托授权主要包括合同外包、特许经营、补助或补贴、凭单或抵用券及法令委托等形式；政府撤资主要包括出售（出售给合资企业、私营业主、公众、雇员或者使用者和消费者）以及无偿赠与（无偿赠与合资企业、公众、雇员、使用者或消费者、原来的拥有者或者特定群体）；政府淡出主要包括清算、民间补缺、撤出以及放松管制等形式。
高家伟教授认为，公私合作的类型包括：1、公务委托；2、公务授权；3、公务特许；4、公务外包；5、联合开发。
余晖、秦虹认为：公私合作的模式具体包括公用事业特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同等。
杨欣将我国民营化路径概括为：出售、特许经营、合同外包、行政助手、专家参与、行政委托、凭单、补助、停止投入等8类。
笔者认为，在众多公私合作的路径中，能够体现公私合作的长期性和复杂性，为各国普遍采用并最具代表性的合作路径有两个：
一个是委托外包，另一个则是特许经营。关于委托外包，即政府依法把其承担的公共服务的事项或权力全部或部分，通过契约的方式委托给私人机构承担。在合同外包的情况下，“政府保留设施和资产的所有权，让私人企业去经营。……这和租赁有所不同，因为私营企业不能将所租用的资产用于自己的其他业务,而只是代表政府从事经营并从政府获得相应报酬。”
美国公私合作最普遍的形式为“外包”协议，即公共渠道的融资和私人渠道的供应相结合。在美国，公私合作模式由来已久，起初只涉及交通和水务。如今，公私合作模式已深入到美国公共事业的各个领域，除了传统的交通和水务以外，还被应用在废水处理、能源、财务管理、教育等领域。比较典型的例子是美国司法部在1996年预算报告中要求拨款建设新监狱，并且通过合同将一部分监狱私有化，即将监狱的管理和运作交给私人机构负责。“这种方法不是鼓励的，而是一个更大的、正在形成的用成本效益的方法来履行其主要公共职责的政府努力的一个组成部分”。
德国在委任私人行使行政权限方面，除了法定特许以外，德国法把其他特许形式分为行政行为、公法合同和私法合同。1996年出台的《联邦行政程序法》明文规定公法合同的签订，其中第54条对公法合同下了定义，即可以设定、变更、消灭公法上的法律关系的合同。在法国，公共工程的实施可以采取不同的方式，其中，公共工程承包合同非常重要。一个包含公共工程因素和非工程因素在内的复合合同，由于公共工程因素的存在，因而全部成为公共工程承包合同。
合同外包的程序与外包的事项性质有关，对于一些管理和规制方面的外包，“行政机关要事先制定有关管理和规制的规则，在承包人依外包协议和规则履行管理、规制职能过程中，行政机关要对其进行检查、监督，如其违反协议和管理、规制规则，可取消外包，终止外包协议的履行。此外，承包人履行管理、规制职能，还要执行公法约束公权力的有关规则，如公开、透明、接受社会公众和媒体的监督等，以防止承包人滥权和侵犯相对人权益。”
针对日益增多的行政任务委托私人实施的情况，澳大利亚学者Aronson提出了“混合行政”（mixedadministration）一词，认为现代国家实行的是一种“混合行政”体制，由私人和公共机构共同进行公共管理、提供公共服务。关于特许经营，有政府特许经营和商业特许经营之分，在公私合作的语境中主要讨论的是政府特许经营，即政府在法律框架内授予私人部门以排他性的经营许可权利，允许其直接向公众提供产品或服务。特许经营形式是公共行政改革进程中最常使用的公私合作方式。比如，在英国政府公用事业投资计划中，公共部门通过订购长期高品质服务来利用受私人资本风险刺激的私人部门管理能力优势，包括特许权和特许经销权的授予，即私人部门负责提供公共服务，例如维护、完善或建造必要基础设施。
与英国一脉相承的爱尔兰，公私合作是其“国家发展计划/共同体支持框架（2000-2006）”的重要组成部分，其主要公私合作方式包括：
（1）可以包含国库对投资成本或经营成本进行资本注入的特许经营，例如道路建设和废物处理；（2）设计，建造，融资和运营（Design,Build,FinanceandOperate），例如学校建设；（3）设计，建造和运营（Design,BuildandOperate），例如污水处理和供水。这也包括对特定资产进行至少五年经营的劳务合同。有些情况下该方式被简化，例如设计和建造（DesignandBuild），设计、建造和融资（Design,BuildandFinance）。美国与建筑和设施有关的PPP类型通常包括建设-拥有运营、建设-转让-运营、购买-建设-运营、服务合同、设计-建设-运营等。欧盟东扩后，波兰在公私合作领域也加强了道路基础设施建设BOT项目方面的立法，出台了《高速公路收费和国家道路基金法案》。在我国城市公用事业领域，包括供水、排水、燃气、采暖、公交、环卫、市政交通等行业，特许经营普遍适用，采用的具体模式以BOT、TOT、BT为主。特许经营在公共部门与私营部门之间的关系上，表现出公共部门决定特许经营项目，并对项目运营具有较大的控制权，并不导致公共部门的财产向私营部门转移的特点。
应该讲，各国公私合作路径的选取与国家自身制度、改革动因和建设需要的差异有关。就我国政府投资非经营性公共工程领域来讲，选择哪一条路径最适宜，重点应考虑两方面因素，一是有利于维护公共利益，二是有利于降低行政权力行使的成本。正是基于以上两点，公共工程代建制公私合作选择了行政委托的路径，即将原本由行政机关和事业单位承担的公共工程供给和保障的业务以及部分行政机关的管理职权委托私人机构来承担，以实现公私合作共同完成行政任务的目标。
蔡志方教授认为，行政委托可分为公权力委托和公务委托，是公私合作中私人参与程度最深、应用范围最广的类型。公权力是执行国家意志，实现国家目的，为国家所垄断的一种国家权力。由于现代社会行政事务的膨胀诸多原因促使行政机关允许私人行使公权力，具体包括以下几点：
（1）补国家机关及人力不足，避免因机关或人力不足，而无法以公权力行为维护国家之公益；（2）扩强国家公权力行使之范围，使不致于因机关与人力之不足，国家之公权力只停留在抽象、事实上不能执行之阶段；（3）节约设置国家机关之劳费，籍公权力之授予及委托，国家不必设分支机构及冗员；（4）提升国家公权力行使之公正性，以避免因官僚体制之腐化所导致的偏差、疑虑；（5）避免官僚体制所致之程序因预算、财政、人事之约束。德国罗尔夫·斯特博提出，政府将部分职权委托给私人部门，目的是“为了分散公共行政管理，减轻公法法人的负担，利用私人的首创精神、对局部的控制能力、行政管理的潜力、资金、技术等方面的专门知识”。
国内也有学者认为，行政委托在中国之所以必要，主要基于三个原因：一是行政职能的扩张与行政机关在编制、经费等方面所受的限制处于紧张关系；二是行政有时会增加许多临时性的任务（如2003年非典）；三是行政有时会遇到某些技术性很强的事务要处理。从我国公共工程供给的实际情况分析，通过行政委托的手段实现供给资源的重新配置，有助于维护公共利益和降低行政权力行使成本的目标。“法律的效率价值在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现”。
对于一些既可以由行政机关自己行使，又可以由事业单位或者企业行使的职权，以委托的形式交给这些政府以外的单位来承担，既可以使行政机关从具体事务中超脱出来，作为职权的支配者更好地对委托的职权或事项进行监督和管理；另一方面，从客观条件看，有一些行政管理和公共服务事项因专业技术性强，国家机关受人员编制和经费等条件制约而没有足够的能力来履行时，将部分事务和权限委托给私人机构来行使，可以更好地发挥市场上专业机构的作用，提高管理和服务的质量和水平。此外，与市场机制作用相比，政府机关内部缺乏竞争，而行政权配置与公共服务的提供也应遵循效率的原则，通过行政委托的途径，借助市场力量，有助于节约公共服务供给成本，实现权利与资源的合理配置，使有限资源发挥最大功用。需要进一步说明的是，我国对政府投资非经营性公共工程选择行政委托的路径，而没有采取特许经营的方式，主要是考虑到特许经营所针对的是经营性公共工程，是政府将本由行政机构垄断的一些公益性行业的经营权授予私人机构，私人机构通过经营，收回投资和成本并获取回报，这在没有经营收益的非经营性公共工程领域是难以行得通的。为此，2004年，国务院发布《关于投资体制改革决定》，明确提出，对于有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设，鼓励利用特许经营等方式，吸引社会资本参与；对非经营性政府投资项目，加快推行“代建制”，从而在国家政策层面为非经营公共工程和经营性公共工程选择了不同的公私合作路径。
三、公共工程代建制公私合作的手段选择：非强制性行政行为
长期以来，行政行为就是强制手段的代名词，一直作为政府管理的重要手段。在早期市场经济尚处于自由竞争时期，政府主张管事最少的政府就是最好的政府，政府的职能也一度限于“警察局”和“邮政局”的范围，行政机关作为公权力的行使者为了维护公共秩序，必须依照公法进行管理，政府职能的管理手段相应呈现单一化特征，命令型手段，即政府凭借行政权力，以单方意志为主来推行其行政目标的实现手段，成为政府管理的最主要手段，占据着绝对的优势地位。随后，包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政检查、行政裁决等在内的公法强制手段越来越多，虽然由于其具有很大的强制性，手段的执行效果直接显着，但是这种命令行政下的封锁、闭僵化和保守的缺陷也逐渐显现出来。特别是随着秩序行政走向给付行政，行政作用不再局限于19世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达到上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。
正是在这种背景下，与以支配与服从为特征的强制性行政行为不同的新型管理方式也应运而生，即非强制性行政行为。以法国为例，法国是行政行为概念的起源国，最初的行政行为的概念就是指行政机关针对具体事项的单方处理行为。随着行政行为概念的推广，其内涵和外延也在不断拓展。法国行政法学者奥柯教授在其出版的《行政法述义》一书中指出，行政机关的行为，无论是传统的警察行政还是公共工程行政及公共服务管理行政，均属于“行政行为”，应当接受行政法院的管辖。特别是莱昂·狄骥在出版的《宪法概论》和《公法的变迁》中，提出了公共服务论，他认为，人与人之间是一种共同协作和相互合作的连带关系，行政主体与相对人之间也是如此，即行政主体为相对人提供服务和相对人对服务给予合作的关系。行政行为作为一种本质上为相对人或公众提供服务为目的的公务行为，不能因为它的权力因素而将其界定为主权者的命令。
当下，给付行政、服务行政已经成为世界各国政府的主旋律，行政部门承担的公共服务职能在不断增多，秩序行政下的命令与服从关系也逐步被给付行政模式下的服务与被服务关系所取代，传统依赖行政法上的命令式和强制性的公法手段已经难以适应新形势下完成行政任务的需要。因此，为适应这种世界性变化以及民主化潮流的影响，公私合作已经成为各国行政管理改革的必然选择，而在这种具有战略意义的选择下，行政手段的选取和应用具有至关重要的作用。比较传统的行政任务完成方式，公私合作下的行政任务不再是单方面、单阶段的完成，而是行政机关与私人合作，通过多阶段的分工与合作共同完成的。正如德国行政法学者毛雷尔教授在讨论“以私法方式执行行政任务”时指出：“直接行政任务可以以私法方式执行，但只在特定范围内才具有可行性和适法性。给付行政通常不需要强制，公法已经对此作了广泛的调整。只有在这种规定出现缺位时，行政机关才能根据公法规范或者司法规范推行给付行政”。
因此，无论从行政行为发展的理论背景还是当今行政实践的现实需要出发，在公共工程代建制公私合作的手段选择上应以非强制性行政行为为首选。
第一，非强制性行政行为在行政法上具备合法性基础。根据国家任务理论，国家对于任务的设定与放弃具有全面管辖权，立法者有权根据经济社会发展，调整政府职能的范围与内容。这种全面管辖权，实质上等同于国家将特定任务的执行责任，通过实定法揽于自身时，并不意味着国家必须亲自完成。国家对任务的全面管辖权，并不会导致手段上的“单独管辖权”。
行政基于特殊需求，为实现公共利益目的，可以在法律形式的行政行为与单纯的行政行为之间选择适当的手段。按照台湾地区“司法院”有关判解公告，“行政机关对于行政作用之方式，固有选择之自由，如法律并无强制规定时，行政机关为达成公共行政之目的，自可从公法行为、私法行为、单方行为、双方行为等不同方式中，选择运用”。
由此可知，公共行政允许公共部门与私人部门通过合作的方式，以最大程度地实现公益和人权保障，共同分担法律责任。这种法律形式选择自由，使政府能够主动、灵活地处理在公私伙伴关系和实施代建制过程中的复杂问题，使行政手段更具有回应性，更好地满足公众需求。因此，行政机关选择与私营主体和其他市场主体协商合意，采取订立契约的方式共同承担公共工程提供的公共职责，在行政法上具备合法性基础。
第二，非强制性行政行为更能体现公共部门与私人部门之间的公私合作关系。
一般来讲，强制性行政行为的首要目标比较单一，就是维持现有法律秩序的统一性，因此，行政主体的意志占绝对的优势地位，行政主体与行政相对人也就是私人部门之间的主体地位的不平等，而且，行政主体所作出的强制性行政行为具有单方性，并不是其与行政相对人双方意思的表现，显示的是政府行政权的强硬，因此，强制性行政行为这种单方性、强制性的性质使得其难以为公私合作所需要的平等协商的伙伴关系提供基本的手段上的保障。而与此相对应，非强制性行政行为具有双方协商性和合作性的显着特征。通常情况下，非强制性行政行为的目标是多元化的，需要行政相对人配合才能完成，比如行政合同的签定、行政奖励的实施，都需要行政权力的积极介入与行政相对人权利的实现相互结合，才能达成目标，而这个目标不仅吸纳了行政机关的管理目标，也体现了行政相对人的目标。相对于强制性行政而言，如果行政相对人在非强制性行政行为实施的过程中，有意拒绝或者对抗，行政主体不能采取国家暴力来使该行为得以实现。这是因为，非强制性行政行为中行政主体与行政相对人之间的地位是平等的，体现的是参与式民主的精神，行政主体要采取协商的行为，充分与行政相对人进行沟通，而行政相对人可以直接表达和主张自己的权利，直至双方达成一致意见。因此，非强制性行政行为所体现的这种柔性特征恰恰是形成公私合作伙伴关系所需要的。公共工程代建制是公共工程公私合作的一种新模式。在传统的投资管理体制下，公共工程供给和管理中的利益天平是完全倾斜的，即政府权益一方独大，当公共利益与个人利益发生冲突时，公共利益无条件优先于个人利益。但是，当私人机构逐步渗透和扩展到公共工程供给领域，行政机关与私人机构通过沟通达成协定，并据此共同完成行政任务时，政府与私人部门之间的利益关系发生了实质性变化，单纯强调公共部门利益优先的观念已然不合时宜，为此，在公共工程代建制实施过程中，减少了命令控制型因素，更多的引入沟通与合作的因素，比如代建合同、代建奖励等非强制性行政行为，以实现降低管制和对管制进行克制，促成管理相对人自愿参与从而共同实现行政管理目标。
四、公共工程代建制公私合作的救济机制选择：多元化救济途径
“现代社会的政府职能不断扩大，国家行使权力的危险性和不可预测性也与日俱增，因此，制约国家权力越发显得重要。”然而，在公私合作的背景下，行政主体的扩张、行政行为非强制性的复杂化等混合行政的问题也对救济机制带来了挑战。如何选择适宜公私合作行为的救济渠道，不仅关系到公共工程代建制公私合作各方能否通过法定程序维护合法权益，也关系到民营化时代救济机制的重构。而这个救济机制在我国现实法律体系和框架中并没有现成规定，与此同时，对于这种新的行政行为的救济也没有在学术和实务界达成统一的认识。最近，德国在公物建设、管理的行政活动中，运用民间活力进行公私合作进程中也遇到了一些问题，包括德国将公路的建设管理委任给民间企业，实现“道路建设私人行政”、“道路管理私人行政”、“私人收取道路通行费行政”等方面，都存在着损害赔偿责任问题（是否由州承担）。
这些都将涉及救济机制的设计问题。当我们对现有的救济渠道与以非强制性行政行为为特征的公私合作行为进行契合度分析时，会发现，由于国家把原先由行政机关承担的全部或者一部分公共事务、公共权力和责任转移给私人机构，使得国家与社会之间、公共部门与私人部门之间的界限和责任开始变得模糊，争议的类型也不再是传统意义上的政府与公民之间的二元争议，而演化成政府与代建单位、政府与使用单位、代建单位与使用单位，以及使用公共工程的公民之间的争议，诉争的复杂性使得行政复议、行政诉讼或者民事诉讼等机制在公私合作行为面前显得束手无策，单纯依靠公法救济或者私法救济渠道难以满足现实公私合作行为对救济机制的需求。下面，以公共工程代建合同为例，进一步分析公法救济渠道和私法救济渠道的局限性。
第一，关于公法救济渠道的局限性。我国目前司法审判实践中对于行政合同如何审理还存在着立法与实践中的欠缺，在已出台的《行政复议法》、《行政诉讼法》和相关司法解释中，均没有涉及行政合同救济方式的规定，在一些地方实施的代建制相关规定中，也没有行政合同的概念；而面对实践中出现的大量行政合同案件，复议机关和人民法院难以有适用的法律依据，从而无法对公私合作关系下的具体行政行为做出认定。其次，从原告和被告资格来看，在传统的行政诉讼中，只有行政相对人才具有原告资格，即公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼。这与我国行政诉讼制度关于保护行政相对人合法权益的设定目标是一致的。然而，这样的规定却剥夺了公私合作另一方行政机关作为原告的资格。根据契约纠纷解决的要求，在代建合同履行的过程中，契约双方当事人中的任何一方对另一方不能尽到履行义务均有权寻求救济，自然，行政机关与行政相对人在契约履行中产生纠纷时，有需要借助司法救济的需求，也应赋予其救济的权利，而目前的救济渠道不能适应现实需求。“实际上，现行行政诉讼制度的设计仍无法为因行政合同引发的法律争议提供充分的诉讼救济，行政诉讼中的原被告双方权利义务的单向性与行政合同的双向性必然发生矛盾”。
第三，在现有法律框架下，行政相对人对于通过行政诉讼渠道维护合法权益也会心存顾忌。根据《行政诉讼法》，法院在案件审查中原则上是审查具体行政行为的合法性，而对于法律事实和实体权利义务关注较少，这很容易将行政机关与代建单位或使用单位置于对立面，使其产生司法维护公共部门特权的疑虑，“无疑会助长政府任意以行政手段处理经济问题，也会影响有效、公正的司法”。
此外，我国《行政诉讼法》规定，人民法院审查行政案件，不适用调解；《仲裁法》也规定，依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。因此，如果选择行政复议或诉讼渠道，就不能选择调解和仲裁渠道。
第二，关于私法救济渠道的局限性。实践中代建合同民事诉讼的渠道也不畅通，主要涉及对公共利益的保护问题。由于代建合同的制定是以完成行政任务为目的，公共利益的保护是终极目标。对于行政机关因公共利益的原因采取的行政行为并对行政相对人的权益造成一定影响的，如果按照民事主体间平等关系来处理，则难以体现对公共利益的保护。另一方面，代建单位本身还承担了一些原本由行政机关履行的提供公共服务的职能和公共管理的职能，但由于其自身是非政府的私人机构，导致代建单位与使用单位之间有公行政的关系，但却没有符合公行政的主体地位。特别是，公共工程代建合同涉及行政机关、代建单位和使用单位三方，如果使用单位对公共工程建设管理中的活动不满并涉及有关代建合同的内容时，使用单位是应该提起民事诉讼还是行政诉讼呢？如果只能提起民事诉讼，由于行政机关与代建单位之间的委托关系，则有可能不利于使用单位权益的保护。
因此，实践中，无论是行政机关与代建单位之间，还是代建单位与使用单位之间，还是三者之间的争议，司法机关如果按照民事诉讼的标准来受理，也会遇到不少的障碍和困惑。“行政任务由私人担当，以私法或私法原理来遂行公务一事，意味在私人相互间法律关系之纷争上必须考虑公益目的之情况已增加。于此一场合，私人相互间之关系，不单靠私法自治并无法解决，而应当作形成共同秩序之问题，加以把握。如此一来，纷争之整体亦可籍由公法上纷争解决方式予以处理，因此，设定其界限及范围亦系行政诉讼法之重要课题”。
由此可见，对于作为公私合作行为类型之一的公共工程代建行为，其救济途径的选择，不能单纯地采用行政诉讼或者民事诉讼一条路，而必须从系统解决问题的角度出发，进一步理顺相互之间的衔接关系，整合相关救济制度，走多元化的救济途径。“未来权利救济制度的发展，除了对既存的这些权利救济方式继续加以规范，使其应有的功能得到更进一步的发挥外，还要进一步拓宽权利救济渠道，开辟行政法上权利救济的新形式，以扬长避短，使得各类救济方式相互配合，共同发挥权利救济的作用。”在西方国家救济体系的发展进程中，救济机制的多元化已然成为救济机制发展的基本方向和途径。“这种公法救济机制不断整合的思路，既体现出鲜明的个性色彩，又包含着深刻的共性特征；既根植于各国的传统和国情，又遵循了基本的法治发展规律。”
返回本篇论文目录查看全文 上一篇：公共工程代建制中的行政法问题 下一篇：行政委托理论
