第三节 非强制性行政行为
在政府通过多种手段寻求公共工程公私合作的过程中，非强制性行政行为成为了首选。以公共工程代建合同和代建奖励为典型对象，研究讨论运用这些手段的法理基础，不仅可以为公共工程代建制的实践提供理论支撑，也有助于丰富行政法回应服务服务行政发展所需的新的行政行为理论的构建。
一、非强制性行政行为之一：公共工程代建合同
（一）公共工程代建合同的产生
公共工程代建合同的产生有其经济、政治、社会等各个方面的影响，是不断推进的公共行政管理变革的产物。政府的职能是由社会需求决定的。市场经济的发展，从根本上改变了政府与市场、社会的关系，政府在社会生活中的职能逐步由直接管理转向宏观调控和间接管理，以行政权力为基础的国家与社会的同构被打破，社会从国家中解脱出来，政府管理手段也不断丰富。政府职能拓展和行政管理手段的多样化，催生了政府合同。法国是行政契约运用最普遍、最典型的国家。行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面始于二战后，政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令的方式，而是和企业界签订合同，并称其为政府的合同政策，这种合同政策广泛应用于经济发展和资源开发方面，是对传统的执行计划方式的一大改进。
“第二次世界大战之后，西方国家不断地卷入公共产品的提供，基于对消费者权益、对实质平等的追求，政府的公共管理职能衍生发展出公私部门混合现象，在英美法系国家突出表现为“新合同”（NewContracting）这一法律上的变化，合同可以被界定为在政府部门和非政府机构之间的协议，用于购买货物、履行服务或者推行项目。这就意味着合同进入到行政工具之中，动员私人部门能量实现公共目的，包括提供公共产品和实现对服务提供者（包括公共部门和参与公共服务的私营主体）的制度约束和激励。”
随着政府管理理念和手段的改变，行政管理相对人参与行政决策、行政管理的机会也随之增多。“民主既要求利益表达上的平等，也要求为实现利益表达而扩大参与”。行政契约在扩大行政参与，实现行政民主化方面的功能也不断显现。正如德国联邦行政法院在一个着名的判决中所指出的：“原则上承认公法合同作为行政方式的合法性，将在极高的程度上根本改变在现代法治国家里国家居高临下的优越地位，改变公民以前仅仅被作为行政客体的法律地位”。
伴随着民主思潮的激荡，福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于19世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达到上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。
随着公共事务日趋多样化和复杂化，行政持续不断地承担着新的任务，这使得原有的一些行政手段难以奏效，必须寻求新的管制手段。为此，西方主要国家从20世纪70年代以来掀起了轰轰烈烈的新公共管理运动，推动着公共行政改革朝着放松行政规制、提高政府效能、增进公共利益的目标迈进。英国当代行政法学家罗尔·哈洛（CarolHarlow）在其论文《回到基本面-再造行政法》中提到，撒切尔时代以来的“新公共管理改革”如同洪水倒灌入海湾或河流一样，冲破了传统行政法上的许多共识，仅仅关注司法审查和控权的行政法已经不能解决管制实践中的具体问题。
因此，在这场洪流中，英国将合同作为政策执行工具（aninstrumentofpolicy）和政府管制工具（regulationbycontract）的重要手段，并逐渐为立法所接受。英国行政1972年地方政府法（LocalGovernmentAct）第111条规定，地方行政机关有权实施任何能够推进、配合或有助于其履行职责的行为，英国行政法理论与判例将该规定解释为赋予了行政机关签订契约的一般的、广泛的权限。从而实现了从“行政国”到“合同国”的转型。英国合同运用的主要领域是公务特许和政府采购。“政府采购的重要性受到越来越多的重视，因为它不仅执行外承包政策，而且被认为是形成新世纪公共和私人企业的关键力量。管理专家注意到它不仅削减成本，而且可以彻底改善公共采购运作的方法”。
而在政府采购的项目中，公共工程是重要内容。在公共行政改革的大背景下，行政契约承担了特别重要的角色，政府在职能转变中，把许多公共事务转包出去，或者通过其他公私合作的方式，把公共事务推向社会，以提高公共服务的质量和效率。因此，“可以认为这是援引市场经济的理念重塑公共服务模式，推进政府观念革新的一种载体与结果，契约规制的本身就见证了政府转型与理念更新的过程，或者说是反映这个伟大转变的一个重要表征”。
我国二十多年经济体制改革的过程，也是政府不断放松管制、进行民营化尝试的过程。随着市场经济的发展，传统的命令性、强制性和单一性的行政管理手段，越来越不适应市场经济发展的需要。体现平等性、合意性、竞争性和灵活性特征的行政契约逐步进入政府管理领域。在公共工程领域，1984年9月，国家计委、城乡建设环境保护部、劳动人事部、中国人民建设银行联合发布《基本建设项目投资包干责任制办法》，指出实行建设项目投资责任制的有关各方，要通过协议或合同，明确规定承包的内容、条件、责任和经济权益。同年9月，国务院下发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，要求大力推行工程招标承包制。党的十三大报告中明确指出：无论实行哪种经济责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系。这段论述成为我国行政合同发展进程中具有标志性的论述，为行政合同的发展提供了基本依据。2004年3月22日，国务院颁布《全面推进依法行政纲要》，提出了我国政府今后的主要职能定位是：“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”，并进一步明确“凡是公民、法人和其他组织能够通过自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决”，从而为我国公共行政民营化创造了良好条件。在这样的背景下，行政机关在向社会提供公共工程时，把公共政策的要求细化为合同条款，明确相关方的权利义务和责任，使合同成为其落实政策目标，提高行政效率的主要工具，同时，在充分体现公共利益的前提下，合理兼顾私人部门的利益。“这些新的趋势增强了合同的重要性，作为公共机构获得其所需要的供给、服务和公共工作的手段”。
（二）公共工程代建合同行政法分析
契约是公私合作行为的核心手段。在合作型契约中，既包括行政契约，也包括行政私法手段的私法契约。与一般公私合作的契约相比，公共工程代建制的契约类型更复杂。既有行政机关与代建单位和使用单位三方签订的合同，也有基于政府授权的企业与代建单位签定的合同，还有代建单位与使用单位之间签订的合同。实践中存在的多种契约形式，既给行政法理论分析提供了素材，也给理论的构建提出了挑战。代建合同是在公私合作的大背景下诞生的一种新型合同模式。
政府通过这个形式，与行政相对人就行政事务进行磋商，达成一致，以实现行政目标和任务。对于代建合同究竟是私法契约是公法契约，国内学者研究讨论的尚不够深入。
在德国学说和判例上，是根据“契约标的理论”来区分行政契约与民事契约的，即凡涉案的契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属于行政契约。
在法国，判定行政契约有两个标准，一是合同与公务有关；二是合同为行政机关保有特殊的权力，只要具备其中之一就可确定其行政性，将其作为行政契约。
在日本，田中二郎教授认为，公法契约是以公法上的效果发生为目的，使复数的对等当事人间相反的意思表示达到一致，而后成立的公法行为。
在我国，一般认为，为了实现公共利益的目的，行政机关和其他行政主体或者相对人之间，以及行政机关和其所属下级机构或公务员之间缔结的契约是行政契约。我国学者余凌云认为，行政合同的双方当事人都必须是行政机关或被授予行政权的团体，合同内容必须属于行政权力的行使行为。从行政法视角上，笔者认为，代建合同无疑应属于行政合同，不仅符合国内外学者归纳了四个判断标准：
“其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体；其二，直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式）；其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁；其四，合同超越私法规则”，而且还体现了鲜明的法律特征：
第一，在合同当事人方面，表现为形式标准与实质标准的结合。现实中的代建合同，既有包括行政主体、代建单位和使用单位在内的三方合同；也有行政机关授权下的代建单位和使用单位之间的双方合同。这无疑增加了对代建合同性质做出科学判断的复杂性。按照行政学界的通说，行政合同的一方必须是行政主体，因为，“行政契约是在行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，其设立、变更和终止，原则上离不开行政主体的活动”。
那么，代建合同究竟是行政合同，还是民事合同，还是兼而有之？如果按照“必须有一方行政主体”的形式标准来衡量，行政机关参加的三方合同符合这一要件，而代建单位与使用单位之间的代建合同只能属于民事合同的范畴。从实践看，这将造成代建合同性质的不确定性和不统一性。更重要的是，在理论上，将导致对行政合同性质理解的片面化。代建单位与使用单位的双方代建合同，虽然行政机关没有直接参与合同订立，但是，代建单位却受到行政机关的授权，法国行政法院对行政合同主体资格的理解和适用是很宽泛的，认为，公私合营公司与建筑企业签订高速公路和国有公路建设契约的活动，本质上属于国家活动，这种活动即使发生在私人之间，也受行政法的支配和行政法院管辖，他们之间所订立的这类契约是行政契约。此外，“私人作为公法人的代理人和其它私人所签订的合同，根据代理人的行为效力及于本人原则，这种私人之间的合同应认为是行政机关和另一私人之间的合同，从而可以成为行政合同”。
例如私人在承包以外接受行政机关的补助和其他企业签订合同，由后者进行某项建设，工程完成后立即由行政主体所有和管理。这种私人活动可以认为是行政机关的代理人和其他私人签定的合同。
第二，在合同实现目的上，表现为以追求公共利益为宗旨，兼顾实现私人利益。代建合同的签订是以实现国家行政管理职能为目的的。维护和实现公共利益是代建合同的核心条款，比如一般代建合同在订立目的中所表述的“保证非经营性政府投资代建项目的顺利实施，发挥政府投资效益，严格控制投资规模等”，都符合公共利益的要求。“契约的订立目的，是区分行政契约和民事契约的最重要的实质标准”，大陆行政法学界普遍认为，实现行政目的是行政合同的实质标准和本质属性，“如果不是以实现国家行政管理职能为目的，任何行政机关与公民、法人或者其它组织签订的协议都不是行政合同”。
因此，从这个意义上讲，代建合同应属于行政合同的范畴。正是基于公共利益与行政目的的达成与实现，代建合同赋予行政机关一定的特权，包括对合同的执行进行监督，对违法行为的制裁，以及因公共利益的需要终止契约的权利。对于合同当事人的代建单位和使用单位而言，其目的主要在于追求其自身利益的实现。具体来讲，代建单位主要是获取其代建报酬，而使用单位则为了获得满足其使用功能的竣工验收后的公共工程以便使用和管理。当公共利益与私人利益发生矛盾或者冲突时，公益具有优先实现的价值。比如，上海代建协议中就规定，委托方有权对代建项目进行稽察，对违规行为予以纠正。“乙方应自觉接受市发改委、市xxx、市财政局的定期检查和考核，如若考核结果达不到合格标准，则接受委托方经济处罚，并进行整改直到合格为止。如果整改不能达到合格水平，市发改委有权终止代建委托。”乙方未能完成履行《项目代建管理协议》，擅自变更设计内容，扩大建设规模，提高建设标准，致使投资额增加、工期延长或工程质量不合格，相应扣减项目代建管理费。并且二年内不得参与项目代建管理工作。宁夏自治区《非经营性政府投资项目代建制管理办法》规定，发展改革部门发现项目代建单位在项目建设过程中存在违法违规行为的，应当批评纠正，情节严重的，应当中止代建合同的执行。因此，行政机关和行政相对人通过合同这个载体，既实现了公共利益这个主要目标，也实现了私人利益的追求。
第三，在合同法律关系上，以地位平等为基础，兼顾特权享有。代建合同是行政机关与行政相对人在自愿的原则下，以意思表示一致为前提自由订立的契约，因此，从主体的地位看，双方是处于平等的法律地位，否则，就难以实现真正意义上的有效合意。与此同时，行政机关在代建合同中还因其具有的国家公共事务管理人的行政主体身份，拥有行政相对人所不具有的行政特权。“也就是强调行政契约当中必须包含着由行政法来调整的法律关系，这是其区别于那些由私法规范的普通契约的重要‘分水岭’”。
正是由于这个特殊身份，使得代建合同中同时需要兼顾特权行使，表现在行政机关在订立合同环节所具有的选择行政合同当事人的权利，以及对行政合同主要内容的主导权；在合同履行环节享有的变更和解除行政合同的权利，对合同进行监督和指导的权利，以及对违反法律法规和合同约定的行政相对方进行监督检查和处罚的权利。比如，代建合同委托方有权对代建项目进行稽察，对违规行为予以纠正。政府在合同履行过程中，以负责监督公共工程的建设和管理工作，发现违法违规问题的，有中止合同的优先权。
二、非强制性行政行为之二：公共工程代建奖励
公共工程代建奖励是公共工程代建制中的一项重要激励机制，是政府为了实现行政目标，通过赋予承担公共事务职能的代建单位一定的物质权益，引导、激励其超额完成任务目标的行为。比如，《湖南省政府投资项目代建制管理办法》（省政府令第241号）第二十一条规定，项目竣工财务决算审核批准后，决算投资比合同约定投资有节余的，可以按照不超过节余资金20%的比例对代建单位实行奖励，具体比例由合同约定，奖励开支计入建设成本。公共工程代建奖励作为公私合作采取的一种非强制性行政手段，比较传统的命令-服从式强制性行政行为，既能够减少行政机关与行政相对人之间的对抗性，又能够围绕行政相对人合理的私人利益，通过奖励手段，将国家的政策目标寓于积极的诱导、鼓励之中，从而使行政相对人实践权利、追求利益的过程与行政目标的实现相一致，极大地激发和调动行政相对人积极性，有助于完成公共工程代建制控制投资、提升行政效率的任务，并赋予行政相对人精神上的尊重和物质上的奖励，体现了现代行政法兼顾公益与私益，物质文明与精神文明相结合的多方面功能，在实现行政目标方面具有独特的作用。
目前，对于公共工程代建奖励行为的研究还是空白。笔者认为，从行政法角度研究公共工程代建奖励机制，核心问题还是要搞清楚这种奖励行为的性质，与传统行政行为方式究竟有哪些不同？代建奖励条款既然是代建合同的组成部分，那么代建奖励与代建合同究竟是什么关系？在目前行政奖励授予比较混乱的形势下，对代建奖励行为是否需要法律规范的规制？这些问题直接影响公共工程代建奖励的实施的合法性与正当性。
（一）公共工程代建奖励的性质
公共工程代建奖励的主要依据是政府出台的规章或者规范性文件，同时，在代建合同中约定了奖励的具体条件和标准。对于政府规范性文件承诺奖励行为的性质，目前学界有不同观点。有学者提出了行政允诺行为的观点，认为“行政主体制定含有奖励性规范的文件的行为既非行政奖励行为，也非行政合同行为，而是一种新型的行政管理行为，即行政主体作出的一种单方允诺行为，该行为的内容是：行政主体为实现行政管理目标，向相对人作出的为自己设定某种公法义务，而使行政相对人取得某种公法上权利的意思表示。在性质上属于单方法律行为，其作用是在行政主体与相对人之间建立一种公法上的债权关系，行政主体是债务人，而完成规范所列举的引进行为的相对人则是债权人”。
笔者认为，行政奖励与行政允诺行为之间并非是非此及彼的对立关系，而只是在不同的分类体系下派生出的不同行为类型。代建奖励行为既在政府的规范性文件中作出了明确规定，同时也是代建合同的组成内容。而行政机关与代建单位签订合同，有关代建奖励的约定实际上也是行政机关对行政相对人的允诺。一旦行政机关不遵守合同约定，即应当承担相应的法律责任。
关于公共工程代建奖励与公共工程代建合同的关系，需要从行政奖励与行政契约之间的关系入手。行政奖励的确定和实现方式有很多种，其中，包括通过行政契约的方式规定行政奖励的具体条件和内容并通过契约的执行确保行政奖励的兑现。比如，美国电力事业部门的社会契约制度，即是美国管制当局与被管制者在修订收费标准时，就设备运转率、热效率、燃料费、外购电力价格、建设费等签定契约，如果电力事业部门实践效果比契约规定的成绩好，管制当局则给予企业一定的报酬，否则加以罚款。
公共工程代建奖励与此十分相似。在行政机关与代建单位协商签定代建合同时，双方即根据有关代建管理办法的原则规定就代建奖励达成双方合意。以上海市项目代建管理协议为例，在协议中明确规定：“项目建成竣工验收，并经财务决算审核批准后，如决算投资比合同约定的投资有节余，经发改委、市财政局审核批准后，节余部分按有关财务制度对各方奖励，其余节余部分上缴市财政”。因此，只要代建单位达到了合同规定的条件，就有权利获得代建奖励。从代建合同规定代建奖励的初衷分析，奖励条款的设置不仅仅是保障政相对人的个体利益，更重要的是以实现完成行政任务为目标，通过行政奖励的利益引导，使行政相对人更加积极主动的参与行政事务的管理，并最终达到国家利益和社会公共利益的增进。从这个角度讲，代建奖励不仅是代建合同的组成内容，而且是代建合同有效实施的重要保障。另一方面，就行政契约与行政奖励关系看，有的行政契约就专门是为实施行政奖励而订立的。比如，在现代日本学者从行政法领域存在的契约进行的分类看，就包括奖励契约这种类型。
由以上分析，行政奖励与行政契约之间存在交集，既有行政奖励是通过行政契约的方式实现，也有行政契约专门为行政奖励而订立。然而，就公共工程代建奖励与代建合同看，两者可视为同体的关系，即你中有我，我中有你，对于行政奖励与行政契约的区分只是观察视角的不同，并不影响其内在的性质与对其的规制。
正是由于代建奖励与代建合同的上述关系，使得代建奖励除了具备一般行政奖励所具有的赋权性行政行为、非强制性行为等共性特征外，还具有其独特的“合意性”特点。一般认为，行政奖励是“行政主体依照行政法律规范针对特定的行政相对人实施的，每一个行政奖励决定，都直接关系到改变行政相对人的权利和义务，导致实施行政奖励行为的行政主体与受奖励之间的法律关系的变化”。
比较一致的看法是，行政奖励行为是行政主体单方意思的表示，但代建奖励却包含了行政主体与行政相对人意思表示一致的色彩。从代建奖励设定到实施的过程看，在行政奖励规则的制定过程中，由于行政机关享有规则的制定权，即使行政主体在制定规则中征求当事人意见，也并未改变其占据主导性的单方意思表示的特征。然而，代建制管理办法一般只涉及奖励的基本原则，具体奖励条件要由代建合同约定，而奖励条件的确定才是代建奖励行为实施的核心要素，直接影响行政相对人的权益实现。在此阶段，行政机关与代建单位的协商特征凸显出来，从双方的地位看，尽管协商的基础是政府确定的，但在具体奖励条件上，代建单位并不是完全被动地听命于行政机关的决定，而是可以根据自己的意愿进行互动与磨合；而行政主体也不是高高在上，而是在一定范围内尊重相对人的主观意志，促成具体奖励条件的约定，保障行政契约的完成。从协商的结果看，行政奖励条件的最终确定体现了双方从各自利益最大化的原则出发，所形成的双方意思表示一致。
（二）公共工程代建奖励行为的法律规制
关于代建奖励的设立，实践中绝大多数是通过规范性文件或者直接在代建合同予以明确的。那么，代建奖励是否需要法律法规来设定？规范性文件和代建合同能否作为设定依据呢？要回答这个问题，首先从当前对行政奖励的法律规范的争鸣中入手。对于行政奖励行为的创设权，我国行政法学界有两种不同的看法。一些学者认为，行政行为的性质不同决定了维护公民权益的方式不同，也影响到有关行为对依法行政要求的适用。“对于授益行政行为，依法行政原则要求其符合法治的公平争议价值和人权保护价值即可，如果要求必须有制定法上的明文规定，反而会违背法治的基本价值追求。”。
因此，行政奖励作为一种赋权性行政行为，不必一定要有明确的法律依据才可以实施。“我们要求行政奖励法制化，使行政奖励有章可循，但不等于说，行政奖励是一种法定行为，与行政处罚一样，无法律法规的明文规定便一律无效。在有法律法规明文规定的条件下，行政主体实施行政奖励必须符合该法律、法规；但在无法律法规规定的条件下，行政主体可以依据自主裁量权作出行政奖励”。
与上述观点不同的是，一些学者提出应从行政行为影响行政相对人权益的角度出发来判断是否需要法律依据。比如，傅红伟博士在其所着《行政奖励研究》一书中主张，“对行政主体实施的行为是否需要有明确的法律依据，是否需要给予较为严格的法律制约，应取决于该行为是否影响行政相对人的权益，而不论该行为是侵害行为还是授益行为，是消极行为还是积极行为。换句话说，对任何影响行政相对人权益的行政行为都必须进行法制规范，行政奖励也不例外”。
据此，行政奖励应有法律法规的依据。笔者认为，就行政奖励行为来讲,按照奖励行为依托的方式不同，可区分为契约型行政奖励和非契约型行政奖励。这里所指的契约型行政奖励与日本的奖励契约有所区别，因为在我国未曾见到以奖励为核心内容的契约方式。因此，契约型行政奖励主要指的是行政奖励作为契约内容的一部分出现的奖励形式，比如代建奖励。非契约型行政奖励，是指目前绝大多数不是通过行政契约的确定方式，而是根据法律、法规、规章等赋予行政相对人的奖励形式。对于这两种行政奖励，一律要求只有法律法规才有设定权，并不符合依法行政理念和依法行政的精神实质。如前分析，契约型行政奖励可以看成是与行政契约共同实现的，“政府在援用行政契约手段规制的实践中，可以在没有法律依据的情况下，或者即使有一定的法律依据，但在法律允许的空间内通过合意来确定行政法上具体的权利义务及其内容，并在没有法律依据的情况下要求相对人自愿接受限制其自身利益和自由以及政府享有特权的条款，同时考虑个案的特殊性，有区别地实施，从而体现出行政契约灵活性和机动性的特点”。
因此，对于契约型行政奖励，笔者赞同在没有法律法规的情形下，行政主体作为公共利益的代表者和分配者，在法定权限范围内可以依据规范性文件或者行政契约为行政相对人创设权利和利益，这既符合行政权机动权和行政手段多样性的内在需求，也体现了为行政相对人更好的服务的行政的目的，从而符合依法行政的基本精神。
第四节
多元化救济途径法律救济是通过法定的程序和途径，用以实现权利或者防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。“法的主要任务，正在于为实践中创造的各种制度安排提供保障，确认当事人制度选择的有效性，提供充分、有效的救济机制”。公共工程代建制公私合作的工具是公共部门与私人部门之间的行政契约，因此，有关制度实施中的争议正是围绕代建合同而发生的。因此，这里讨论的救济途径实质上也是代建合同作为行政契约的救济途径问题。
一、司法救济途径
（一）域外司法救济
司法救济是西方国家对行政契约纠纷解决的主要救济方式，特别是大陆法系的法国和德国，在普通法院之外设有行政法院，行政合同由行政法院管辖。在法国，不同种类的行政诉讼有不同的法律制度。对于作为双方行为的行政契约，可通过向行政法院提起完全管辖之诉，即法官行使全部审判权力，可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定，可以判决行政主体赔偿损失。由于行政合同诉讼是一种主观诉讼，因此只有与合同有关的人在其权利受到影响时才有权提起，这里包括相对人一方，也包括作为当事人一方的行政机关。行政合同诉讼的审查依据，除了行政法律规范及行政合同自身外，还包括民事规则以及欧盟法；从2002年开始，平等原则、透明度原则等宪法原则也适用于行政合同审判。
在德国，根据《行政法院法》第40条第2款第（1）项规定：“合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。”除合同的履行与遵守外，因“合同签订过错”而产生的请求权也应通过行政法院主张。德国行政合同诉讼的原告既可以是公民，也可以是行政机关，行政机关提起诉讼的情形通常是公民一方不履行合同义务，而行政合同中又没有规定自愿接受假执行条款。德国行政程序法把从事私人行政的部门视为职能和程序法意义上的行政体，认为其在行使委任权限的范围内要受到与作出委任的公共部门同样的约束，针对私人部门作出的公法行为，可以将其作为被告提起行政诉讼。对于公共部门与私人部门这一关系中权利保护的争讼，德国法律上承认可以向行政法院提起诉讼，“即使是对特许者下达违法的指挥命令，比如超越其指挥命令权范围的违法措施，也可以争讼”。德国法的规定产生一种效果，即公共部门对于私人合作部门所造成的损害也需要承担一定责任。公私合作是由私人部门代为行使公共部门的行政权限，把本属于公共部门提供服务的义务转移给私人部门，但这并不意味着所有义务的转移和全部责任的转嫁，并不意味着公共部门就完全不需要对第三方相对人负责。德国国家责任法对特许者行为侵犯到他人权利有专门的救济方法，即特许者在被委任的活动范围内，相当于民法典第839条第1款的“官员”，对于特许者造成的损害，由作出特许的团体承担责任。
在英美法系国家，行政合同的争议也是通过司法救济的途径来解决。由于不存在专门的行政法院，司法审查由普通法院管辖。但就行政合同的内容不同，在选择适用司法程序上有所不同。比如，在英国，行政合同诉讼的主要依据是“申请司法审查程序”，即最高法院第53号令，根据该规定，法院在审理行政合同纠纷时主要审查原告的期待是否合法以及行政机关是否有公共利益理由，而对行政合同中不涉及行政机关“特权”的部门，则适用民事诉讼程序。
在美国，对行政合同的审查也是涉及行政合同的行政决定的司法审查和合同上诉委员会决定的司法审查，对行政合同的其他纠纷则通过民事诉讼的途径来解决，比如，行政机关对行政相对人提起的索赔之诉则适用民事诉讼程序。一般来讲，英美国家的行政合同诉讼审查的依据主要是契约规则，同时也辅以特殊规则。在公私合作民营化浪潮下，对于私人机构因参与公共服务与管理而引发的争议，司法救济如何跟进方面，有的国外学者也提出，“为了回应民营化，司法审查应该加强。普通法已经引进公法观念规范私人行为，主要是在引起争议的问题涉及公共利益、提出程序公正的合理预期或威胁到契约和财产权的地方。如果私人主体继续行使越来越多的公共职能，公法价值将由法院通过普通法适用于那些主体及其行为。因而以政府退隐或萎缩形式表现出来的放松管制，并非意味着由不同主体行使的职能不受管制”。
（二）我国的司法救济
在我国，对于行政契约的司法救济面临着很尴尬的境地。一直以来，在国家层面的立法中没有出现行政契约的概念，另一方面，司法实践中有关行政契约的案例又在实际推动着这类没有“名分”的行政行为尽快取得“名分”并建立相应的救济机制。1999年，最高人民法院发布《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，取代了1991年的《试行意见》，取消了对“具体行政行为”限于单方行为的解释，据此，有的专家指出“由此可以推论出行政合同也是行政行为、行政合同纠纷属于行政诉讼的受案范围。”2003年，最高人民法院在行政。审判工作会议报告中首次就行政合同的审理工作提出意见，即审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的可以适用《合同法》规定。2004年，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号），确认了27种具体行政行为，其中就包括“行政合同”。2008年，湖南省出台的《行政程序规定》对行政合同进行了首次突破性的规定，但并没有就行政合同的救济途径选择做出明确。
那么，我国行政合同的司法救济究竟是走行政诉讼，还是民事诉讼呢？在行政法学界，多数学者赞同将行政契约纳入行政诉讼范畴，主要考虑：“从根本上说，行政契约是行政机关在公共管理作用的领域为推行行政政策、实现行政目的而采用的行政手段，在契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，对这种关系的调整必须适用行政法，对由此产生的争议也应循行政救济途径解决。而且，更为重要的是，如果不存在解决行政契约纠纷的公法救济途径，将会助长“公法遁入私法”的趋势，造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩。”
但是，就我国当前行政诉讼的规则能否适应行政契约救济的需求上，学者们也有不少讨论和对现实制度改进的建议。此前，笔者也在为什么需要选择多元化救济机制的论述中涉及过相关内容，后文仍将就救济机制重构问题提出自己的意见。具体到行政契约在我国司法审查的实际情况到底怎样，在行政诉讼和民事诉讼上是如何选择的，行政法学者于立深收集整理了近些年来我国行政合同的判例并做了样本分析，从他的研究结果看，这些案例既有行政判决，也有民事判决。比如，在其收集的近50个公务管理合同，包括特许经营合同的案例中，有按照行政诉讼判决的，也有按照民事诉讼判决的。特别是在其引证的案例中，出现了一起行政机关作为原告的案例（“湖北武汉市国土资源管理局诉武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案件”）。由此可见，我国的司法实践在不断丰富的同时，也对理论认识的尽快统一提出了呼唤，以明确行政契约司法审查的管辖权和法律适用。
二、司法外救济途径
（一）域外司法外救济
西方国家在行政契约的法律救济途径上，十分重视发挥司法外救济机制的作用。尽管因各自国情、体制的不同采取了不同途径和方式，但多年的实践证明，司法外救济方式在解决行政契约的纠纷方面发挥了不可替代的作用。在法国，以公共工程承包合同为例，在关于公共工程的一般性行政条款中，规定了行政救济前置，即承包人必须在谋求行政救济手段后，才能向法院申诉。法国法律原则上禁止公法人进行仲裁，但公共工程承包合同和供应合同例外，在得到有关机关批准后，可以进行仲裁。在众多司法外救济方式里，协商调解机制的作用也尤为突出。“在过去已经多次尝试将审判前调解并入法国行政法院。1986年1月6日的法令在调整行政法院的法典中第3&2条处增加了一个新的条款。进而，一些国家行政法院的措施也表明最高法院自己支持替代的争议解决方式，并已经采取举措来促进行政法院的调解并取消了正危及其发展的障碍。．．．在1998年，国家行政法院组建了一个工作团队去讨论在组织以法院为基础的调解实践中出现的问题。这个团队直接向国家行政法院中诉讼组的组长负责报告。这个工作团队旨在起草一些指导性的原则并就如何把调解与行政审判程序结合在一起提出建议”。
此外，法国还设立了友好协商咨询委员会，以协助解决国家机关合同的争议。还有一项调解专员制度。这是由具有独立地位的行政机关，对违法和不良的行政管理活动进行监督而设立的一种救济制度，尽管它的决定不具备执行力量，不能决定行政行为是否违法，但是由于其是以局外人的地位考虑当事人的申诉，可以避免行政机关的成见，而其职务范围非常广泛，受理当事人对国家行政机关、地方团体行政机关、公务法人的机关以及负有执行公务的私人机构的各种申诉案件，因此，可以弥补诉讼救济的不足。
由此可见，法国鼓励采取司法外的途径解决行政合同的争议。在美国，除了司法救济渠道外，还在行政机关内部设立了合同申诉委员会，如果对行政合同有争议，可以先由行政机关内的一位特别合同执行官员来裁决，如果对裁决不服，则可向这个合同申诉委员会申诉，如果再不满意，就可向联邦巡回上诉法院上诉。日本学者认为，“和解是否可能的问题，并不是当事人之间能否承认当事人之间的妥协的问题，而是法院是否认为其合法的问题。如果法院承认当事人之间的妥协结果合法，那么，就不会因为和解而损害‘依法律行政’的原理，因而肯定了行政诉讼中和解”。
（二）我国的司法外救济
目前，国内对行政契约的司法外救济机制的供给明显不足。如前，在行政法学者于立深整理的近年来我国行政合同的判例中，只有一起因行政合同进行的行政复议案例，在行政诉讼和解方式方面也仅在少数地方法院做了探索。台湾学者蔡文斌就曾尖锐地指出“大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一”。对于西方国家普遍采取的仲裁、申诉、和解等救济方式，尽管在我国解决行政契约纠纷的制度建设中也有一些进展，比如，2009年6月，我国颁布《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，明确规定，发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。对于当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。但是，总体上看，由于对行政契约司法外救济的认识还不到位，对行政契约行政性特点的把握不够，目前的司法外救济方式还难以满足实践的需求。以仲裁为例，依据我国《仲裁法》，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁，而依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。行政契约涉及行政法上权利义务的争议，在适用仲裁法时就遇到障碍，而有些在行政体系内部设立的仲裁机构属于内部行政行为，比如1997年8月，原国家人事部发布《人事争议处理暂行规定》，其中规定，对国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、旅行聘用合同发生的争议，可以向各级人事部门所设立的人事争议仲裁委员会申请仲裁。因此，在我国还需要针对解决行政契约纠纷，来建立具有独立地位的仲裁机构。就调解制度来讲，2004年，最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，使得调解制度成为民事诉讼外纠纷解决的重要机制，但是如何对行政争议适用调解，以发挥调解所具有的合意性特点和功能，也是我国司法外行政救济机制建设中要考虑的问题。
三、救济机制的整合趋势
在秩序行政向服务行政转变的大背景下，契约理念伴随着公私合作的深入向更广阔的公共管理领域渗透，公共工程代建合同就是这种渗透作用的结果。对于不断出现的新的行政契约纠纷，当任何单一的救济途径已经面临难以承担甚至无能为力之时，救济机制的整合趋势也渐趋明朗。
（一）救济机制面临争议多元化趋势
争议的多元化首先表现为争议主体的多元化。在传统的行政争议中，争议的主体主要是行政机关与契约相对人两个。而随着行政契约类型增多，实践中争议涉及的主体也不再局限于此。一般在提供公共服务契约中，产生的纠纷就可能涉及作为购买公共服务的行政机关、提供公共服务的契约相对人以及消费公共产品的消费者三者。而在公共工程代建合同中，由于出现多个契约相对人，情况就更加复杂。由于公共工程代建合同的契约当事人有三方：行政机关、代建单位和使用单位，代建合同是三方协商的结果。因此，对代建合同的争议可能导致政府、代建单位、使用单位三方之间的争议，即可能是政府与代建方的争议，可能是政府与使用单位的争议，也可能是政府与代建单位与使用单位的争议，此外，代建单位与使用单位之间的争议也可能会波及到行政机关。可见争议格局已由多元格局替代了传统的二元格局。二是争议内容的多元化。行政契约是公私合作的媒介和工具，是行政权力和行政事务委托给私人机构履行的重要手段。以代建合同为例，行政机关、代建单位、使用单位三者之间约定了各自的权利和义务，形成了相互之间彼此合作的链条关系，在这份合同中，可以说既包括了行政法律关系也包括了民事法律关系，既包括了行政权力又包括了民事权力，既包括了权力行为也包括了非权力行为，而由此所产生的争议自然也可能涉及以上，既有公的内容，也有私的内容，出现了争议内容的多元化。即使借鉴法国法上“拆离行为”理论对行政契约的权力进行分拆，但在救济机制的构建上必须要充分考虑如何解决争议多元化的问题。
（二）救济机制的整合趋势
对救济机制进行整合是应对争议主体多元化和争议内容多元化的必然选择。事实上，在各国法律救济的实践中，一直有着整合的思想和理念，而目前这种整合的要求更加迫切。
1、救济方式的整合。如前所述，司法救济与司法外救济对于行政契约的纠纷解决都发挥了重要作用，特别是在一些国家，对于行政契约的争议采取了司法救济与司法外救济相结合的做法。比如，法国有关公共工程合同的解决方式既要包括向行政法院诉讼，也包括司法外的向行政机关申诉、协商解决、仲裁等途径。
在美国，司法救济渠道外有合同申诉委员会，对合同执行官裁决不服的，可以寻求司法救济。应该讲，救济方式的整合趋势对我国建立行政契约救济机制具有更突出的意义。对于整合的必要性，学界基本达成了共识，但就整合的具体路径则是见仁见智。比如，就行政复议制度而言，有的专家提出，运用非诉讼形式解决行政契约纠纷的出路应该是行政复议制度；但有的专家认为，我国现行行政复议制度不完全适合于解决行政契约纠纷，一方面，行政契约不属于行政复议关于具体行政行为是行政机关针对特定相对人实施的单方行政行为的概念；另一方面，现行行政复议制度的设计是为控制权力支配关系的行政行为的一种单向救济结构，不允许行政机关提出申请，因此也无法解决产生纠纷的一方是行政相对人的情况。
比如，就信访制度而言，有的学者在研究非强制化行政行为法治化路径时，提出应将信访作为解决包括行政契约在内的非强制性行政行为的重要途径，认为，信访的受案范围广泛，在方式上具有商谈性、灵活性、模糊性和柔和性等特点，适合对非强制性行政行为进行救济。但是，笔者认为，信访机制的作用应主要体现在解决行政机关及其工作人员的失当或者失职等行政行为方面，能否再赋予其行政契约的协商功能，需要再做深入研究。再比如，关于调解手段，以代建合同为例，合同中既含有强制性规定，比如行政机关的权力、行政相对人的义务等，对这部分内容行政机关和代建单位均没有任意处分权，不能适用调解。而对于非强制性规定，比如合同期限、履行方式、代建费的支付方式、违约金等，是否可以适用调解机制。
2、审查规则的整合。解决行政契约纠纷究竟是应该适用公法规则还是司法规则，司法实践的回应是，这并不是个非此及彼的问题，事实上，公法规则与司法规则的交织与整合已经在司法审查的实践中得到运用。比如，英国对于政府合同的审查主要是适用私法规则，但有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，如地方政府签订合同的权限要受越权无效原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；再比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义原则的约束。
如前介绍的大陆法系国家，其行政合同诉讼的审查规则不仅仅包括了行政法律规范，也依据了民事法律规则，包括平等原则等。在我国行政合同的审查实践中，由于在行政契约和民事契约的区分上始终没有明确界限，司法事务不乏出现依据《合同法》对受理的行政合同进行判决的案例，这与行政契约自身所具有的“行政性”与“契约性”相结合的特征有关。
正是因为行政契约具有“行政性”，也就是说公共机关是为了实现公共目标和维护公共利益而与私人机构签订行政合同，无疑必须在合同缔结与履行中遵守公法规则；而另一方面，行政契约具有“契约性”，也就是意味着行政契约是“经双方意思表示一致所达成的”，体现私法上双方需要合意的意思表示这一特点，因而应该受到平等、公平竞争、诚实信用等私法基本原则的约束。这正是私法精神的体现，是私法上的契约观念向公法领域渗透的结果，因此，遵守私法规则也是具备基础和条件的。在规则的运用上，法国法上借用“拆离行为”理论来解决这个问题，即将一个复合行为分解为数个行为，由此契约中的单方意思表示和单方行为得以提出相关诉讼。而实际上，在具体的诉讼认定上，也是加以区分的。因为“一般准则一部分属于私法，一部分属于行政法。”
由此可见，行政契约既不同于私法合同，不能完全适用私法规则；另一方面，亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，也不能完全适用公法规则，而需要对公法规则与私法规则予以整合。
可以预见，救济机制的整合将成为公私合作进程中的一个重要组成内容，而且从行政法角度关注公私合作，“如果基本的关注点是政府在私法程式中运作会削弱对公共利益的司法监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。”
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