“行政不作为、市场监督、行政检察监督”的研究现状(2)

　　二、市场监管。
　　
　　市场监管是一个古老又充满新意的议题，从近代行政法的起源到当代行政实践的最前沿都可以找到市场监管的身影。这也是一个涉及面异常广泛同时又十分复杂的议题，无论是在理论还是在实践中，都有许多亟待攻克的难点、疑点问题，长久以来受到研究者们的高度关注。
　　
　　（一）市场监管的一般问题研究。
　　
　　行政组织法是行政法领域中的上游制度，市场监管体制改革也需要以组织法的改革与完善为保障。有学者对地方上的工商、质监和食药监部门“三合一”体制改革进行了实证考察，发现“三合一”改革，解决了市场监管中的多头执法现象，有一定益处，但也改变了市场监管法对职责权限的划分，有“隐性”违反组织法之嫌 ;另外因为这种整合只是“物理整合”而非“化学融合”,实践中也凸显出大量问题。其认为，有效的市场监管，既有赖于市场监管执法体制的改革，更有赖于建立起市场监管部门间的协作关系，应该树立整体型政府理念，在组织法定原则框架内深化市场监管体制改革。
　　
　　传统上认为广义的行政组织法包括人的手段、物的手段与狭义的组织的手段，而随着信息社会的发展，信息也成为一种越来越重要的行政手段。有学者从信息不对称对行政监管的挑战出发，分析了信息视角下市场监管困境，认为解决这些困境有如下路径 :从监管主体之间的关系考虑，主体间应该强化信息的交流与协同 ;从监管对象考虑，被监管主体应该履行强制披露义务 ;从社会公众考虑，应该让公众参与，让社会一同承担监督责任 ;从监管主体自身考虑，应当强调监管主体的信息公开义务。
　　
　　另外还有学者通过对具体案例的分析，从硬法规制与软法规制、平等保护与正当程序、全球化与本土化三对核心关系范畴的视角分析梳理了经济规制行政法的新发展及其面临的困境，指出这种困境折射出一对深刻的矛盾，即在全球性公共管理改革的背景下，市场主体内在地需要多样化的规制方式，但以软法规制为代表的新型规制方式与现行的行政管理体制并不契合，这种不契合使得立法层面所确立的软法规制在实践中并没有产生预期的效果。
　　
　　（二）食品药品领域的市场监管。
　　
　　食品和药品是一个重要的具体市场领域，受到社会各界的广泛关注，近年来，关于该领域的理论研究与实践改革进展都较为迅速，吸引了许多学者的目光。
　　
　　和市场监管的一般问题研究一样，本次大会上也有一些学者从组织和信息的角度对食品药品监管领域的具体问题进行了研究，形成了一定程度上的总论与分论的呼应。
　　
　　从组织的角度，有学者认为基于合并成本、国情因素和食品安全问题复杂性等原因，单一机构体系不一定能够有效解决中国多部门监管的所有问题，相比之下，加强部门间的协调合作更加现实可行，这也与本文前述的学者对于市场监管组织法的有关观点相呼应。而要促进和完善监管部门间的协调合作，必须确保立法授权的明确性，增强综合协调机构的权威性，提高平行部门间协调合作的主动性和有效性。
　　
　　从信息的角度，有学者基于对于规范文本的分析，结合监管机关所采取的监管措施，认为应该将公布重点监管名单定性为行政机关的一种监管措施，是一种主动信息公开行为。重点监管名单制度有助于监察机关借助外力实现食品安全治理的社会共治，而为了使该制度在全国范围内标准统一，成为有效的治理措施，必须在全国范围制定统一的规范，在适用范围、情形、程序等方面都必须做统一的规定。
　　
　　另有学者从食品安全监管执法的角度，提出应该建立“竞争性”执法，通过国家法律规范授权，让具备法定条件的公共组织与相应的国家食品安全监管机关（主要指国家食品药品监督管理部门）展开食品安全监管执法比赛，同时，在不同的公共组织之间，以及同一公共组织内部的成员之间也展开执法资格角逐，并承担相应法律责任。
　　
　　药品监管作为与普通公民切身健康、安全密切相关的领域，监管失职后，公民权益也可能受到直接的损害，有学者针对药品监管不作为的国家赔偿进行了研究，认为尽管《国家赔偿法》未将行政不作为致害纳入赔偿范围，但立法、司法实践及学理上都逐渐肯认了行政不作为的国家赔偿责任。
　　
　　在药品监管领域，《药品管理法》及相关法律法规明文规定了监管机关的义务，并赋予了公民公法上的请求权，可通过对预见可能性、结果避免可能性以及行政相对人的期待可能性三要件的分析，判断监管机关是否应当承担不作为致害的国家赔偿责任。而药品监管机关和直接加害人之间属于不真正连带责任，责任承担方式应基于此确定。
　　
　　（三）金融领域的市场监管。
　　
　　金融也是一个受到许多研究者关注的市场监管具体领域，有学者聚焦于融资性公司的监管，认为融资性担保公司是在资金的供需关系失衡的背景下产生和发展起来的，而由于金融市场的特殊性，仅仅依靠市场的自我调节难以实现最佳的资源配置调整。政府现在出台了一些法律文件和政策，但有效监管的实施，需要监管制度的进一步完善，包括提高规范效力等级、明确监管主体、严格市场准入制度和建立市场退出机制、完善监管程序、明确法律责任等。
　　
　　还有学者以证券发行市场中的政府监管为研究对象，认为政府在证券发行市场中的定位应该在于维持一个信息公平的投资环境以保护投资者利益。而实践中政府的监管呈现出从缺位到错位的偏差，应该纠正政府过度监管的错位思想，构建以信息披露为主的监管架构，最终达到政府对市场进行有效适度监管，并引导市场正确、合理、自觉地承担社会义务的目的。
　　
　　金融监管是一个本土化与全球化并存的领域，一方面该领域中的大量问题只有放在本土背景和条件下才能得到深刻的理解，另一方面全球化趋势下，各国的监管方式、手段、制度也体现出一定的趋同，域外制度与理论也将给我们带来重要的影响与启发。有学者对英国金融服务规制体制改革进行了述评，认为英国金融服务领域长期实行一种自我规制与法定规制相混合但以自我规制为主导的规制体制。但从 20 世纪 80 年代以来，由于多方面的原因，伴随着金融市场结构的急剧变化，这一以自我规制为主导的传统规制体制遭受重创。1986 年《金融服务法》和 2000 年《金融服务与市场法》这两部法律，标志着英国金融服务规制体制中自我规制的全面衰落。
　　
　　三、行政检察监督。
　　
　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确要求完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。这些重大的改革部署，让行政检察监督的内容延伸到了行政强制措施的检察监督、行政违法行为的检察监督和检察机关提起公益诉讼三个方面。本次年会设立行政检察监督专门议题，吸引了理论界与实务界的专家学者踊跃参与，进行了深入探讨与交流。
　　
　　（一）行政检察监督制度完善的整体探讨。
　　
　　有研究者认为完善行政检察监督机制对于检察监督体系的完善、依法治国的全面推进、司法体制的改革都有深远意义，可以丰富法治政府与行政法的内涵。
　　
　　行政检察监督的内涵复杂，须针对不同性质的问题，采取最适宜的完善手段 ;需要梳理行政检察监督与相关机制的关系，强化行政诉讼监督机制，构建行政违法行为检察监督的规范体系和运行机制。当前应重点关注如下领域 :扭转行政检察监督机构在检察机关内部边缘化的趋势 ;铁路检察院改革应与行政检察监督改革协同整体谋划 ;深入研究行政检察监督理论，为实践提供思想资源 ;依法开展行政检察监督改革。
　　
　　有专家则指出，当前检察机关开展行政执法检察监督试点存在无现实法律依据、缺乏刚性监督手段、自身监督能力不足等问题，应明确行政执法检察监督不等同于行政诉讼检察监督，只对具体行政行为开展监督，是一种对行政执法机关的适度监督 ;应修改完善《人民检察院组织法》等相关法律，明确检察建议、纠正违法通知、惩戒更换建议、提起行政公益诉讼、立案侦查职务犯罪案件等监督方式，明确调查权、知情权、纠违权、启动诉讼权等监督手段，将行政违法作为或不作为、行政强制措施、行政公益诉讼等三类案件作为监督范围，确定受案、审查、决定等监督程序。
　　
　　另外还有专家认为，在当前社会转型的背景之下，行政检察监督应是我国社会法治建设不可或缺的重要一环，实践表明，行政违法行为检察监督对于解决行政争议具有独特的制度优势，应当明确行政违法行为检察监督的对象和范围，完善检察监督的程序。
　　
　　（二）行政检察监督权研究。
　　
　　检察监督权是行政检察监督的基础理论问题，有学者研究了检察权与行政权的边界问题，认为检察权目的在于预防和纠正有关国家机关的违法行为，尤其是行政违法行为。但是，行政权自有自己的一套运作逻辑和程序，为了维持不同国家权力之间的微妙的平衡，人民检察院在对行政违法行为实施检察监督时，就应当遵守独立性原则、法定原则、协调性与必要性原则、谦抑性原则和争取其他国家机关配合的原则，应谨守检察权的边界，在保证检察权充分发挥遏制行政机关滥用权力和怠于履职的作用的同时，要注意防止检察权过分干涉甚至代替行政权和其它监督权，应尽可能发挥其它监督机制和行政系统内部监督机制的作用。
　　
　　有专家则专注于行政执法检察监督权，认为其作为一项从属法律监督权的下位权力，应当是一种以防止行政执法权滥用，维护行政相对人合法权益为目的，在诉讼程序外进行，有别于其他监督权力的监督权，其主要通过在履职中发出检察建议督促行政执法机关自行纠正违法行为，其运行机制的完善应符合工作需要和司法体制改革精神。
　　
　　还有学者认为根据我国国情，赋予检察院在行政诉讼中的公诉权有待商榷，应该参照我国《刑法》第 98 条的规定，在现阶段授予其告诉权。告诉权的理论基础是谦抑论。在司法实践中，应把告诉权理解为“法定代理权”,这样既可以动用检察院的法律监督力量排除外在妨害，又可以尊重公民的起诉权。
　　
　　（三）检察机关对于行政强制措施的监督。
　　
　　对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施的监督是行政检察监督的一个重要组成部分，有专家认为行政强制措施作为一项手段性具体行政行为，在保障高效行政的过程中发挥了极其重要的作用，但在适用的过程中由于受到程序设计、实务操作、行政人员执法能力及执法理念等因素的影响，违法实施行政强制措的现象时有发生，检察机关进行监督有其必要性。而对行政强制措施实施法律监督的制度构建的探讨，应针对行政强制措施检察监督的原则、边界、程序、手段等问题展开。
　　
　　（四）行政检察监督程序研究。
　　
　　有专家研究了行政违法行为检察监督的程序问题，认为作为过程的行政违法行为检察监督，需要法律程序作为载体，而作为依法治国结果的行政违法行为检察监督同样需要程序作为保障。对行政违法行为检察监督程序问题的系统研究，应主要从该监督程序构造、运行、关联的一般理论进行，进而构建以解决行政违法行为检察监督问题为主旨的监督程序制度规范框架。