“行政不作为、市场监督、行政检察监督”的研究现状

　　2016 年 10 月 15 日-16 日，中国行政法学研究会 2016 年年会于广西南宁召开。本届年会由中国行政法学研究会主办，广西大学与广西壮族自治区法制办公室承办，大会一共收到参会论文180 余篇，来自最高人民法院、最高人民检察院、北京大学、中国政法大学等行政法理论界和实务界的三百余位专家学者参加了此次盛会。
　　
　　本次大会以“行政法重点问题：行政不作为、市场监督、行政检察监督”为主题，一共设置“行政不作为”、“市场监督”、“行政检察监督”与“法治政府新课题”4 个单元。围绕上述议题，共有32 篇论文进行了主题发言与评议，这些论文针对当下的复杂疑难问题展开，体现着质量好、水平高、年轻人多的特点。围绕交流论文与年会议题，与会代表进行了广泛、热烈和深入的交流。现将本次年会讨论的议题内容综述如下 :
　　
　　一、行政不作为。
　　
　　1（一）行政不作为的类型研究。
　　
　　行政不作为的范围广泛、形态复杂，因此有必要对行政不作为进行类型化的分析与探讨。有学者认为，从利益的角度，可以将行政不作为分为侵犯公共利益的不作为与侵犯个人利益的不作为；侵犯个人利益的不作为又可以划分为传统的侵犯行政相对利益人的不作为与侵犯第三人的行政不作为 ;而侵犯第三人的行政不作为还可以进一步划分为侵犯相邻者利益的不作为、侵犯竞争者利益的不作为和侵犯受害者利益的不作为。
　　
　　随着社会环境的变迁和行政法理论的发展，侵犯第三人利益的行政不作为业已成为行政违法的重要形态，行为性质的职权性、侵害对象的特定性以及法律后果的复效性是此类行政不作为的核心特征。
　　
　　还有学者对行政拒绝行为这一行为类型问题作了研究，认为我国《行政诉讼法》在针对这类行为的争议纠纷的诉讼与判决方式上存在缺陷，导致相对人的申请一旦遭拒，通过行政诉讼很难获得有效救济。而拒绝行为不能笼统认定为作为还是不作为，应该分为两大类，凡是没有启动行政程序或没有完成行政程序即作出的拒绝行为属于不作为行为 ;而完成了全部程序后，认为当事人不符合条件而作出的拒绝行为的则是作为行为。对于这两类的拒绝行为要进行区别对待。
　　
　　行政不作为不仅包括具体行政行为的不作为，也应该包括抽象行政行为的不作为问题。有学者以教育行政领域为研究对象，对立法不作为进行了探讨，认为行政立法的作为义务体现了行政机关的制度供给责任，行政立法不作为不限于不制定，还包括修改和废止行政立法的不作为问题，可以分为完全不作为、不完全作为、不善意履行和履行不能的情形。
　　
　　在行政立法分类中，职权立法、创制性立法一般不涉及不作为问题，授权立法和执行性立法则可能涉及。行政立法义务来源于法律法规、国家规划、行政规划中的规定，行政机关往往对行政立法的形式、期限等具有裁量权。对行政立法不作为，可以依据《立法法》的相关规定通过行政立法机关的说明义务予以监督。
　　
　　（二）行政不作为的司法监督。
　　
　　在对行政不作为的规制中，司法将发挥关键作用，不少学者的研究都聚焦于此。有学者从整体的角度，对行政不作为的司法治理问题进行了一个全面性的研究，总结分析了原告起诉难、无法准确判断起诉对象、行政不作为标准界定不明、难以通过诉讼获得直接的救济等行政不作为纠纷难以进入司法程序的原因，从多个角度对提升行政不作为司法救济质量的路径进行了探讨。还有学者从实证分析的角度，以中国裁判文书网所公开的 2000 余份不作为行政诉讼裁判文书为依据，从行政不作为的类型、不作为行政诉讼的败诉率、不作为的行政机关等角度分析了不作为行政诉讼的现状，揭示了被告行政机关拒绝、拖延、不完全履行法定职责等败诉原因，提出了改善进而解决行政机关不作为问题的应对建议。
　　
　　另外也有许多学者将注意力放在行政不作为诉讼的某一特定环节或问题上。如有学者针对给付诉讼中的司法解决方式、诉讼类型、判决方式等问题进行了中德比较研究，发现了两者之间的诸多差异，认为在行政诉讼语境下，之所以对行政作为与不作为进行区分，从而提出行政不作为的概念，主要是基于其与行政作为在司法救济途径上的不同，具体表现为诉讼类型上的差异化设计与运用。在对行政不作为概念进行界定时也应围绕这一目的进行。就目前而言，我国一般给付判决适用范围在学理和实务中都存在争议，有必要从具体案型层面在司法实践和理论总结中不断摸索。另外在针对拒绝行为的一般给付之诉中，拒绝行为的存续效力可能会与给付判决发生冲突，因而有必要通过撤销判决结束其效力。
　　
　　还有学者研究了不履行法定职责案件中的证据规则问题，认为完善不履行法定职责案件的证据规则，首先要正确界定不履行法定职责案件的具体范围，在此基础上根据不履行职责案件的类型合理分配举证责任，进一步明确和细化原、被告举证责任的规定，进一步完善不履行法定职责案件中第三人举证问题的规定，确立不履行法定职责案件的优势证据标准。
　　
　　（三）行政不作为的法律责任。
　　
　　法律责任是行政不作为的后果，也是一种重要的事后监督手段。一些研究者关注到了这一重要的研究角度，有学者认为有必要统一规范公法意义上的行政不作为概念，明确行政不作为的构成要件，实现行政法和刑法界定上的对接，区分机关责任和公务人员责任，从体系化的角度明确政治责任、行政责任、刑事责任和经济责任的内容与适用，并通过对归责原则、责任主体、相关联多个行政不作为责任认定、危害程度的界限等具体问题的研究，构建起一个理性的不作为法律责任谱系。
　　
　　还有观点认为，责任体系的失衡是行政不作为问题的一个重要但却往往受忽视的原因，主要包括僵化的领导责任、不公平的机关内部连带责任、不宽容改革或创新试错的苛求责任、不均衡的后果责任以及行政主体和相对人之间失衡的证明责任等。治理行政不作为在责任机制上要反思并调整现行的责任体系，这包括 :合理调整领导责任的归责机制 ;废除连带责任 ;建立改革创新的试错免责制度 ;均衡设置缓作为、不作为、错作为和乱作为的责任后果 ;取消繁杂不必要的程序证明责任等。
　　
　　另有学者专门研究了行政不作为的归责原则，认为违法责任原则、传统的过错责任原则和无过错责任原则都不适合作为行政不作为的归责原则。借鉴法国的公务过错原则、德国的“违背义务--不执行职务”的严格过错认定，以及普通法国家对传统过错原则的发展，行政不作为应确立过错推定的归责原则。
　　
　　（四）行政不作为的现实行动逻辑。
　　
　　大多数对不作为的研究，都是从不作为的正面展开，但从反面，也就是从行政作为的角度出发，也可以成为探究行政不作为问题的重要参照。有学者从行政机关和行政执法人员的立场出发，通过分析这些核心行动者决定“作为”或者“不作为”时的现实决策逻辑和行动策略，发现在日常的行政执法活动中，行政机关及其执法人员并非机械性的法律执行机器，而会受到来自行政内部制度与非制度性因素、社会评价与法律规定三方面的影响，形成决策的行政逻辑、社会逻辑与法律逻辑。