2.构建中国大陆电影分级制度的必要性
基于前述理论对电影分级制度的分析可知，电影分级在实施主体为国家行政机关时具有行政管理和行政许可这两种属性，其在行政法管理中的平衡属性是由不同于传统“管理理论”、“控权理论”的现代行政法所倡导的平衡理论下得出的属性价值。电影分级在理论意义上的优越性跃然眼前，但在中国大陆的鲜活环境中是否有必要引进此项制度也是需要探讨的，灌入中国大陆的特殊国情考究分析构建电影分级制度是十分必要的。
2.1 完善现行电影审查制度的需要
一直以来为人们所诟病的电影审查制度以高昂的姿态面对审查对象，冰冷的一刀切模式让电影制作者们望而生畏。从 2001 年发布的《电影管理条例》第五条可以看出：
国家对一系列的电影管理实行行政许可制度，只有获得相应的许可才能展开电影相关活动的创作，有关单位和个人才有权从事电影制作发行活动。同时，该条例第二十五条罗列了十种电影片不得包含的内容。2006 年国家广播电影电视总局发布《电影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》，其中第十三条与《条例》相一致，第十四条扩充了应该删减修改的情形。该《规定》对电影审查的程序进行了更细致的规定，同时赋予了省级广播影视行政部门属地审查权（需依申请，受广电总局委托行政），具体审查流程如图所示：
从上述图文并茂对现行电影审查制度的阐述大致可以看其出存在着诸多弊端：主体成员不明确、审查标准模糊、程序不合法、救济途径缺失。电影分级制度的构建恰恰能弥补这些弊端，让电影管理更加有序有效地进行。
2.1.1 促进审查主体的适格化
电影审查主体是指受法律赋予权力或由行业协会出面，根据既定的规范对上映前的电影内容加以考察，最终对电影片上映与否及在何种范围内上映作出决定的组织或机构。其主要是行政权力或行业自治为了维持电影管理秩序和大众公共利益，从“他人”角度来判断。《电影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》将电影审查委员会和电影复审委员会设定为法定电影审查行政机关，且这两个管理机构都是由广电总局设立。这两个委员会的成员构成更是神秘，查阅众多资料，仅在 2006 年，广电总局向地方广播影视局及相关单位印发《广电总局关于调整电影审查委员会、电影复审委员会组成人员的通知》，把调整后的两会成员名单公布出来，施行聘任制，任期两年。从仅有的这份公开名单可以看出电影主管部门领导占主要名额，少部分的电影专业人士和涉及特殊问题时邀请的特殊委员仅占有一小部分名额。根据《通知》从侧面了解到其组成人员的任命都是由广电总局党组讨论，报请中宣部定夺。而这样的委员构成比例及委员选拔标准具体是什么，就更不得而知了。再而，从审委会名单和复审委员会名单可以发现有人员重合现象，即时任国家广电总局局长的童刚既是审查委员会成员也是复审委员会成员，这相当于自身将自身做出的行政行为作出复议，违背了程序正当原则。从产生机制到成员构成，无不体现着浓厚的党政决策色彩。而行政法的首要原则就是依法行政，“法无授权皆禁止”,从这一意义上说，审查主体是不适格的。另外，从成员构成合理性分析，21 名委员，有 12 位是中央党政机关的领导，在像电影涉及特定专业领域的许可，官员组成太多加重了行政权力的干预程度。并且这份名单中多数成员年纪偏大，这样很容易产生对新兴电影艺术理解偏差，与时代语境不符的情况，那么，电影市场多样化的审美需求和多元的价值观形成就会受到影响。例如，一些电影用艺术的手法讲述历史问题时，就会被思想固化的老一代封杀而不得见天日，姜文的《鬼子来了》就遭受这般命运，国内媒体评价该片是影射“战争与人”主旨影片中最有超越性一部，更有法国《观点》周刊用《霸气与绝技》描述姜文因为这部创新影片的诞生而成为了卓越的电影导演。但由于立场有问题而在中国大陆被禁。电影委员会成员的老龄化带来了思想上的禁锢，传统主流思想一直囚禁着电影创作者们，这也是主体不合理的又一大表现。而构建新的电影分级制度不仅能解决我国实行的审查制度主体人员构成不适宜的弊端，更能从法治角度出发规范现行电影审查主体产生机制上存在的种种问题。
构建电影分级制度，是在法治的框架内对现行审查主体转化为分级主体进行重构。从分级主体的人员选任标准到选任程序都严格依照法律规定，将人治因素降到最低。在人员构成合理性上，参考各国电影分级制度的主体构成，设计出融合本国社会文化语境的人员构成比例，这样就能摒弃现行审查人员构成比例不科学、人员老龄化的弊端。
2.1.2 促进分级标准的明确化
《电影管理条例》是由国务院颁布，其性质属于行政法规，而《电影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》是由国务院直属机构国家广电总局所颁布，其性质是部门规章。
根据法律的效力层级来看，《条例》层级高于《规定》。但《条例》作为效力最高的电影管理类法律，仅仅在审查主体、标准以及程序等方面做出了抽象性的表述。虽然之后的《规定》对审查标准进行了进一步的阐述，仍然是列举式的扩充，原则性很强。根据《规定》需要删减的九种情形可以人为的无限扩大化，导致一些莫名其妙的删减，甚至莫名其妙的禁映，抽象化的审查标准为行政权力的滥用提供了温床。着名导演张艺谋以余华作品《活着》为材料整合拍摄的影片《活着》被禁映，其原因是该片对国内早年政治运动的荒诞性进行讽刺及批驳，在业界却一致认为这部影片是难得的黑色喜剧上作，在中国大陆却无情的遭到禁映。在上述法规所列情形中无法找到禁映的依据，由此可见审查标准的不确定性给行政权力滥用提供了途径。在大陆，影片被禁映的另一个重要原因就是政治触礁，电影隐射了某一敏感岁月的个人偏向性思想内容，因而被禁。除此之外，暴力和性也是我国电影审查的重点。有媒介法学者便指出“从总体上看，许多要求都存在标准不清、模糊和限制面过宽的问题，容易成为人们行使宪法赋予的权利的障碍，成为打压表达自由的借口。”
在这一点上，电影分级制度无与伦比的优越性就突显出来了。首先，从分级的定义可以看出，电影管理者只能对电影做出级别划分，无权进行删减、修改，甚至无权禁止影片上映，分级只具备标识、分流或疏导的功能，并不具备审查过滤的功能。电影审查权力对于特定禁忌内容与受众群体之间的认识往往严于一般人，而分级操作者并未被赋予对思想进行审查的权力，这是其区别现行电影审查许可的最显着性标志。其次，电影分级有一套明确而细致的标准，远比现行审查标准更加具体，有的分级标准甚至量化到镜头的时长及数量，可操作性大大加强，自由裁量的空间大大缩小。若将审查标准废除，以分级标准取而代之，滥用行政权力、扩大审查标准的情形就会得到根本上的遏制。电影分级制度因其自身特性，能弱化行政权力，去除自由裁量权膨胀带来的行政权滥用问题，同时，明确的分级标准能带来电影管理有序进行的积极效果。
2.1.3 促进审查程序的合法化
不公开、不透明是现行电影审查制度的又一弊端。《条例》和《规定》对审查程序都只做了大概的规定，电影审查委员会的裁夺到底是怎样产生，并没有明确依据。电影审查不对公众开放，行政机关只是把审查结果告知相对人，某种程度上说，行政相对人只能“坐以待毙”,这样的过程完全由审查人员自由操控着，缺乏必要的信息公开和公众参与。英国法谚有言“正义应用看得见的途径兑现”.行政公开原则要求程序公开，作为一项行政许可，关乎多方权益，若把权力关进暗箱内操作，无疑使行政公开成为空谈。
设立了电影分级制度的国家，分级的程序操作发展相对成熟。基于分级标准的细化，其可操作性强，分级程序也更加简便明了。分级制度以不同的方式践行着公众参与，如香港的电影分级设立了顾问小组，任何年满 18 周岁的成年人都可申请成为组员，参与到电影分级的讨论。信息公开也充斥着电影分级的每个环节，并不存在暗箱操作。因此，完善现行电影审查制度的最好出路就是引入分级制度。
2.1.4 促进权利救济途径的多元化
救济途径不完善是现行电影审查制度存在的又一弊端。中国大陆每年有几百部的影片送交电影审查委员会审查，虽然不通过的是少数，但也总有一些被禁止上映的影片。这些影片只能根据《电影管理条例》第 29 条向广电总局所设的电影复审机构提出复核。
除此救济之外，《电影管理条例》并没有规定其他救济程序，电影制作者似乎没有别的救济途径。作为一项许可制度，行政机关在作出具体行政行为后，行政相对人可以采取的救济方式应当有行政复议和行政诉讼。但在实际操作中，很少有电影制作者在影片被禁或被删减后提起复审，更别说提起行政诉讼了。并且电影复审机构与电影审查委员会的人员曾出现过重叠现象，这明显违反了回避原则和公平正义原则，这种救济也只是走个过场，没有实质意义，电影创作者的权益被玩弄于股掌。
电影分级虽然弱化了行政权力，但却比现行电影审查的权利救济途径更加多元且更具实质意义。大多数实行电影分级的国家都在电影分级后设置了详尽的救济途径及救济程序，大体有申请复审、申请审核电影分级的决定、上诉等。这样，救济途径的多元化使得相对人及第三人的权益受到了更加坚实的保护。
2.2 保护行政相对人及第三人权益的需要
与一般行政法律关系客体所不同，电影是一种特殊的存在形式，兼具商品性、艺术性和传播性，且最终还要成为消费品。因此，在电影审查这一行政法律关系中牵扯的利益群体保护不仅仅有作为行政相对人的电影制作者的电影产业权利保护，还有作为第三人的电影创作者及受众群体权益的保护。行政法在电影产业规制中所要体现的品格正是作为平衡之法所提倡的“从整体上将行政主体跟相对方的权利义务进行衡平，同时考虑公共利益与个人利益”,以建立和维护民主和效率有机统一和协调发展的法的秩序。电影分级正是基于该特性下，最能保护各方利益的制度选择。
2.2.1 保护行政相对人的电影产业权利
与电影诞生初期仅作为一种纯粹商业手段不同，现今的电影发展成为一项产业并具有经济价值和社会价值。不可否认，电影已经演化为文化产品。因为电影本身所特有的某些属性，使其能更直观全面的表达意志、传播思想，某种程度上，电影反映了一个国家的文化实力。一部电影并非一人制作完成，所有的电影成品都是一个小集体的智慧结晶，需要各个方面的配合打磨，最终的诠释可以折射出创作者所处国家的主导民族心理状态，并能满足大众某一层面的心理需求。
姜明安教授认为：“行政相对人是指行政行为影响其权益的个人或组织。”在电影管理这一行政法律关系中，上映前的审查所直接针对的电影制作者即为这一行政行为中的行政相对人，是最直接受审查结果影响个人或组织。我国《着作权法》第 15 条规定了电影的着作权是由制作人享有，法律同样保障参与电影作品创作的所有作者。因此，在这一行政法律关系中，电影制作人即为行政相对人。
中国大陆现行的电影审查制度，是一系列电影活动有序进行的依据，伴随着电影作品完成、上映、发行的各个环节。审查机构某种程度上是代表社会大众利益去行使审查权，但其能否成为电影艺术发展的助力而非羁绊是值得探究的。首先，已经肯定了电影作为一种文化产品兼具经济价值与社会价值，现行电影审查制度是行政机关经审查后确认自然人、法人或者其他组织达到规定的条件，准许其电影进行公映的行为。在这一行政许可下，作为电影制作者的相对人权益完全掌控于电影审查委员会，其可预期的经济权益及社会效益都由这一行政主体所操控。而一部电影的成本往往高于一般商品，若遭受阉割巨大的经济损失无法得到补偿，社会效益也无从谈起。作为一项掌管电影生杀大全的行政许可，现行的电影审查制度日渐成为电影发展的羁绊而并非助力。
电影分级制度的提出给行政相对人权益的保障提供了更大可能。首先，与现行电影审查的行政许可方式不同的是，电影分级仅仅作为一种参考标准，减弱了电影审查的政府管制性和行政监控性，但其具有行政许可的秩序维护和利益保护性质。
行政强制性大大削弱，在维护电影制作者产业权利的层面，电影分级不具有强制禁止电影制作者影片上映的权力，也不具有在审查过程中将送审影片内容进行删除或修改的权力，这样极大的淡化了行政主导体制下的强制干预意志和人治弊端。同时分级制是双向的选择和利益满足，伴随着市场竞争主体和产品数量的增加，以及各种类型电影的观众群之间的自由流动，在市场经济优胜劣汰调节机制下，将更有益于制作出优秀的国产电影。
22电影制作者的可预期经济效益和社会效益在最大程度上得到了保护。其次，我国现行电影审查制度为单向程式化的“申请-审查-修改-核准通过-送达通知”许可步骤，行政相对人完全处于被动地位，知情权无法获得保障，更别提参与其中行使陈述和申辩权了。
这种在电影产业中浓厚的“人治”色彩不利于相对人知情权和参与权的保护，法治成了一纸空文。与此相反，分级制具有先天的优越性，分级标准时刻处于阳光下，其运作也需要相对人参与其中，并非完全凌空。以程序正当原则为指导，构建出一套有正当程序的电影管控体制，对限制自由裁量权也是非常有益的，另一方面，也有利于相对人知情权、参与权的保护。最后，电影制作者不仅仅具有经济效益上权益维护的需要，也具有精神权益维护的需要。现行电影审查制度以许可的方式禁止了一些影片上映或者修改了影片的某些内容，使其更符合审查者的要求。宪法保护公民自由表达的权益，电影制作也是其保护的一个方面。电影制作者有将自我思想注入电影中进行表达的权利，电影审查在此基础上进行的删减、修改甚至禁映，都不符合宪法规定，是对电影人精神权利的无情剥夺。分级制无疑是对电影人精神权益的最大保留。
2.2.2 保护第三人的电影享受权利
（1）理论基础
随着现代行政管理实践的发展和变化，行政行为作出后产生的影响已经远远超过了直接相对人的范围，进而辐射其他相关人和第三人，乃至影响公共利益。复效性的行政许可决定行政机关有准许特定相对人从事某种活动权能，但同时也有影响、限制，甚至剥夺另一方相对人的权益的权能。这种法律效果上的复效性，决定了设定行政许可和实施行政许可时行政机关应当把相关人的利益考虑进去，即加强保护第三人的权利。
（2）第三人的界定
对行政许可中第三人的界定，大陆法系行政法学者认为，若某一行政行为不仅对相对人权益产生影响，还对相关第三人的法律地位或权益产生影响，则为有“第三人效力之行为”.24可以看出，行政许可的第三人即为受行政许可行为结果影响的相关人。
电影的着作权属于制作人。我国《着作权法》明确规定法人或其他组织可以成为作者，只要是法人或者其他组织主持创作并承担责任的作品，他们便可以是作者。
25在电影审查这一行政许可中，电影制作者为行政相对人。虽然电影作品的整体着作权由电影制片人享有，但在立法上，电影的其他创作者权利也得到了一定程度的保障。事实上，受审查许可影响的不仅仅有制作者，还有电影的创作者和广大的受众群体，根据上述第三人的阐述，在这一行政法律关系中，第三人的界定就显而易见了----电影创作者和电影受众群体，他们在电影审查之中客观上受到了电影权益的影响，为复效性行政许可中的相关人。
（3）第三人权益的保护[基于电影这种特殊的艺术表现形式兼具娱乐功能为大众所推广，其所蕴含的思想人文向来是电影审查中最主要的内容。有关电影审查禁止性内容，《电影管理条例》作为上位法做了原则性规定（第二十五条），《电影剧本（梗概）、电影片管理规定》增加了对影片内容审核时应当删减修改情形的规定。由于当时立法技术的局限，导致在立法层面审查标准笼统而抽象，因此在实行过程中，内容审查全面而严格。法律语言的宏观和不确定给法治带来了浓重的人治色彩，诸如“社会公德、淫秽、暴力”等词语的界定很大程度依靠审查人员的自由裁量。
对于电影创作者来说，一部影片的内容就是赋予他们第二生命，是灵魂所在，每一个片段，每一个对白，每一个场景，每一个人物构造，每一个情节设置都是有机统一的。
电影创作者享有创作自由是公民言论自由权利在电影领域的延伸，从这一方面来说，它体现了电影个人活动的特性。但是，电影创作同时具有社会性。在向社会普众传达的过程中，电影的艺术价值和社会价值才能获得统一。电影审查的残酷在于它生冷的牵强的拿着法律笼统规定的圣旨宣告电影创作的不合格，进行整体切除，抑或是修改，甚至是整部影片的否决，这对相对人、第三人权益是巨大的侵犯，不仅宪法保护自由表达的权利，在行政法领域，作为第三人的创作者权益也是受保护的。作为一项复效性的行政许可，行政主体必须考虑到相关人的利益。电影创作者呕心沥血的创作成果并不能在法律的旗号下，被人治所抹杀。电影不能成为国家权力过分控制下的牺牲品，创作者的思想表达、艺术展示权利理应得到更好的保护。电影创作表达方式的多样性和广泛性需要制度的革新来弘扬。这也是电影分级在业界一直被呼吁出台的主要原因，作为当事人的电影创作者更能体会这个行业对电影分级的渴求，这种对产业权利和创作权利最大程度保护的制度是改变现状最好的良药。美国电影产业之所以能成为全球电影行业领头羊与其成熟的电影管理制度密不可分，最大程度保持了电影原生态，电影创作者的创作被彻底保留并推广。由此可知，加强电影创作者的权利保护能带来电影市场繁荣的局面，而革新电影管理方式又是权利保护的重中之重。电影分级的构建是行政控权模式的改变，也是创作者权利保护最大化的选择。
另一方第三人--电影受众群体，其权益保护主要体现在两个方面：成年的受众群体电影享受权益的保护和未成年的受众群体不接受不适宜影片的权益保护。首先，成年观众的观影权利在现代民主宪政语境下是有法可依的：电影创作者的意思表达自由和受众群体观影权利是有机统一的，创作者的表达自由受到保护的同时，观影权利同样应该得到保护。观众在选择观看某部电影时，实际上是作出自己价值判断的过程。某种程度上观众选择影片代表的是对创作者所表达思想的认同，只不过电影创作者艺术性的把这种思想内容用电影的手法展现出来。宪法赋予公民言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这些自由都并非单向的，而是通过这些形式表达传播出自己意志的自由，同等的，公民接受这些思想传播的自由也是表达自由的延伸。在电影传播中，创作者通过电影这一媒介进行意思表达，观众通过选择观看与否来进行思想接收，这是一种双向的自由表达。也印证了行政行为第三人的权利与相对人权利来源一致，即同样是源自宪法上的公民基本权利，只不过这体现在特殊的行政法律关系之中，就演化为与行政行为、行政权利有关的权利类型。
其次，未成年人的保护几乎是大众呼吁电影分级的最重要因素。电影具有呈现出书面文字所不能呈现的画面，它更加接近人的感性欲望也更具情感煽动性。正因为这种接受方式的转变，删除了文字传播程序中的理性逻辑步骤，这样就大大降低接受者的知识等级，从而也使接受成本降低。电影传播具有的负面效应，不得不让我们保持警觉。未成年人的自我辨识力和控制能力弱于成年人，即便心智成熟的成年人面对极度让人亢奋的性爱及血肉模糊的暴力场面，甚至鬼魅惊悚的场面也并不一定能完全驾驭。保护未成年人免于受超出其承受范围、不利其成长的电影影响是行政主体在行政控制中需要进行制度完善的主要因素。从现实出发，我国电影审查对情色限制比较严格，但对于暴力场面却比较开放，诸如国产大片《满城尽带黄金甲》、《天机·富春山居图》、《英雄》等在国外被列为辅导级电影，由于色情、暴力等场景将受众群体分化从而保护未成年人，在我国却变成老少皆宜的影片堂而皇之的上映。由于电影发达强国大多已经实行电影分级，一些引进大片内容或多或少涉及本应该限制未成年观看的内容，这些血腥、暴力、色情甚至宣扬不正当价值观的电影冲击着未成年人幼小的心灵，对其成长非常不利，这就是制度缺陷造成的后果。未成年人在电影审查这一行政行为中比其他相关人更具有特殊性，其权益的保护也更需要分级制度的构建。
