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【题目】新刑诉法关于审查逮捕工作的研究
【第一章】审查逮捕概述
【2.1】当前审查逮捕工作存在的困惑
【2.2】审查逮捕问题的原因探析
【第三章】完善我国审查逮捕制度的路径
【结语/参考文献】审查逮捕具体工作中的问题探究结语与参考文献
第三章 完善我国审查逮捕制度的路径
司法实践中，要实现审查逮捕工作科学合理，真正做到宽严相济、尊重和保障人权，主观上需要司法人员转变观念，时刻谨记尊重和保障人权；客观上则要不断完善审查逮捕相关规定，以科学的制度设计作为保障。具体来讲，主要从以下几个方面着力：
第一节 树立“尊重和保障人权”的执法理念
此次新刑诉法“尊重和保障人权”的具体要求对司法工作人员进一步转变执法理念提出了新的要求。思想是行为的先导，没有树立和自觉践行正确的执法理念，再严格的制度、再完备的程序也将会在执行中扭曲。长期以来，在重实体轻程序的观念影响下，人们往往认为程序正义是无关紧要的，并不像实体公正那样重要，甚至用“形式主义”一词来贬低法律程序的作用。新刑诉法确立的“尊重和保障人权”理念，通过众多的机制具体化，实际上最终所要表达的就是对“程序正义”的再次强调。检察机关应当以人权保障为主线，切实增强遵守和执行程序法的意识，在审查逮捕工作中严格按照新刑诉法的规定履行职责，转变以往存在的“重打击、轻保护”等传统执法理念。在审查逮捕案件过程中，严格贯彻执行新刑诉法第 79 条对于逮捕条件的规定，正确理解有无逮捕必要，注重准确判断和把握逮捕条件中的社会危险性，在对社会危险性进行判断和把握时，以案件客观证据材料为依据，忌主观臆测犯罪嫌疑人具有社会危险性而得出逮捕的结论。对于确有一定证据证明或迹象证明没有一般逮捕条件中的五种社会危险性情形的犯罪嫌疑人，也应作不批准逮捕决定，应当认识到因无逮捕必要而被批准逮捕同样违背了尊重和保障人权的理念。
应明确区分逮捕权与侦查权，不能“以捕代侦”,“逮捕”是以限制人身自由为代价的一种最为严厉的强制措施，是以牺牲个体人权为代价，同时也是以保障集体人权为依归，是国家不得已而为之的防卫手段，因此，检察人员要牢固树立“少捕、慎捕”的执法观，谨慎把握逮捕必要性，准确适用逮捕条件，有效提高逮捕质量，坚决克服构罪皆捕的执法理念。当然在审查逮捕中，既不能苛求逮捕证据条件、机械适用逮捕刑罚条件而忽视逮捕的社会危险性条件以致“该捕不捕”,也不能一味强调保障诉讼，而陷入“构罪皆捕”的误区，要坚持实体和程序并重观念，彰显现代法治精神，正确适用逮捕强制措施。
第二节 健全和完善逮捕必要性证明机制
逮捕率畸高固然与逮捕条件规定过于笼统模糊有关，但也和侦查机关只注重构罪证据有重大关系。因此要真正解决这个问题，除了细化逮捕条件的相关规定，非常有必要在司法实践中建立并完善逮捕必要性的审查机制，由侦查机关对逮捕必要性承担举证责任。鉴于新刑诉法将社会危险性细化规定了五种情形，因此在1以上海为例，为配合新刑诉法的颁布实施，2012 年 11 月 22 日上海公、检两家会签了双向说理的执法规定，该文件明确了“逮捕必要性”相关证明责任机制，明确要求公安机关提请批准逮捕时，在随案移送的案卷中必须对犯罪嫌疑人可能具有的社会危险性情形提供证据证明，并出具专门的逮捕必要性说明材料就具体条款予以说明，以此进一步明确犯罪嫌疑人符合一般逮捕条件中五种“社会危险性”的哪些情形。对于曾经故意犯罪，而此次涉嫌新罪应当逮捕的，应当提供《全国违法犯罪人员信息库》摘录的相关前科情况或有关电话查询工作记录，包括终审判决裁定书。检察机关审查逮捕案件过程中应当对逮捕必要性证据进行全面审查，对于侦查机关未能提供“逮捕必要性”证据材料的，明确了检察机关应当要求侦查机关在三日内予以补送，侦查机关在法定期限内仍不提供的，经全案审查无法认定具有法定的社会危险性的，应当作出不批准逮捕的决定。
此外，还建立了检察机关不捕应当说明理由制度。检察机关依法作出不捕决定后，应当结合案件事实和证据，区分不捕类型，并按照相关规定制作不批准逮捕法律文书，向侦查机关释法说理，说明不批准逮捕的理由，依法建议公安机关采取取保候审或监视居住等非羁押性强制措施。通过不捕说理，可以减少不必要的复议复核，同时也能有效控制涉检信访问题的发生。
第三节 正确把握和细化逮捕的适用条件
新刑诉法第 79 条虽然明确了适用逮捕条件的具体情形，且新修订的《规则》也对逮捕条件作了相应的增补、细化工作，经过上述细化，使得社会危险性认定在司法实践中更容易把握，操作性更强，进一步统一了执法标准，明确了可以不捕的情形，体现了宽严相济的刑事司法政策，贯彻了尊重和保障人权的理念。但无论法条多么缜密细致都无法穷尽司法实践中可能出现的情形，仍有必要正确把握和细化对五类社会危险性案件逮捕的适用条件：
1、可能实施新的犯罪。如曾因同类违法犯罪行为受到过刑事处罚或行政处罚；犯罪嫌疑人具有吸毒、赌博等恶习而无固定生活来源，或长期以赌博为业且无合法收入的，具有一定的社会危险性。而所谓“恶习”,则可以根据曾因吸毒、赌博受到刑事、行政处罚或者劳动教养、强制戒毒、强制隔离戒毒处理、相关鉴定、本人供述、他人证言等相关证明材料予以评判。累犯应当直接予以逮捕，当然适用该种情形。
在司法实践中，犯罪嫌疑人多次实施同一种违法行为当然属于“可能实施新的犯罪”情形，但笔者认为此种情形下，犯罪所指向对象或者社会关系不仅限于同一种，属同类的情形也应视为“可能实施新的犯罪”.例如以下情况可认为属于同类违法行为：吸毒、非法持有毒品与刑法分则第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪等同属毒品类；盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索等与刑法分则第五章所规定犯罪同属侵犯财产类；故意伤害、恐吓、威胁他人等与刑法分则第四章所规定犯罪同属侵犯人身权利、民主权利类；卖淫、嫖娼、引诱、容留、介绍卖淫、传播淫秽物品等与刑法第六章第八节、第九节规定的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪、制作、贩卖、传播淫秽物品罪同属淫秽类；扰乱公共秩序、寻衅滋事、阻碍执行职务、招摇撞骗等与刑法分则第六章第一节所规定犯罪同属扰乱公共秩序类。
2、有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。实践中，该种情形主要涉及刑法第一章危害国家安全、第二章危害公共安全以及第六章第一节扰乱公共秩序等章节的犯罪，包括犯罪嫌疑人在公共场所聚众闹事；在涉众场合实施暴力或以暴力相威胁；此外在安全责任事故、非法集资类等社会关注度高、影响大的领域所引发的犯罪行为其本身涉及面广，不稳定因素多，也应视为符合该种情形。
3、可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供。指犯罪嫌疑人毁灭伪造证据，干扰证人作证或者串供行为。具体表现为销毁现存的证据、伪造虚假证据误导侦查方向和拒不供认涉案证据的行为；还有其他犯罪事实有待查证，或定罪证据有待收集固定且同案犯在逃，不予羁押有碍全案侦查；采取各种形式干挠证人作证；“串供则为利用未被羁押的便利条件与其他同案犯建立攻守同盟、统一口径的行为”.上述行为的实施时间贯穿整个诉讼阶段，即侦查、起诉、审判各个阶段。
4、可能对举报人、控告人、被害人实施打击报复的。法律明确将这种情形作为“社会危险性”条件之一予为规制，是为了鼓励群众与犯罪作斗争，保护他们的合法权益，使他们能够积极检举揭发犯罪事实而不受打击报复。而从司法实践看，此种情形主要涉及黑社会性质犯罪、贪污贿赂职务犯罪和人身伤害类案件，当然犯罪嫌疑人的日常表现等品格因素也是审查案件过程需要重点关注的。同时需要强调的是，嫌疑人是否具备职务便利并不是该情形成立的必备要件，即便嫌疑人没有利用职务上的便利或影响实施了上述行为的，也可以认定符合此种情形。
5、企图自杀或者逃跑的。此种情形本身就会妨碍诉讼顺利进行，严重干扰与破坏诉讼活动，因此具有社会危险性。主要是指犯罪嫌疑人曾经有过自杀或逃跑的企图，但由于种种原因未能得逞，客观上在与他人交流过程中表现出轻生念头或者通过实际行为积极策划逃跑等，此外居无定所且异地作案或反复流窜作案的情形也可视为具有逃跑可能。“居无定所”可以进一步理解为应是指犯罪嫌疑人在本市没有固定住处。固定住处，既包括犯罪嫌疑人拥有所有权的住处，也包括其拥有使用权的住处，但不包括出差、度假临时居住的宾馆、酒店、招待所以及餐馆、饭店、工厂等提供给雇佣人员的临时宿舍，也不包括租住期限已届满或者租住期限短于可能的取保候审期限，又无力续租的出租房等。
囿于司法实践的复杂性，司法部门仍有必要不断结合实践，对社会危险性规定在执行过程遇到的一类问题进行研究，进而不断完善，以此来统一执法尺度和标准。同时，为了明晰不适用无逮捕必要的界限，法律应当从反面对其除外情况作出进一步规定，在实践以便用于参照执行，如对于具有法定或酌定从宽情节的，应当结合全案予以综合评判，无逮捕必要的，可以不予批捕。此外，对于径行逮捕条件的适用，实践需要注意两点：一方面，在实践中对虽有故意犯罪前科，但本次属于过失犯罪、轻刑犯罪，且到案后认罪悔罪态度较好或有自首、立功等法定从轻或减轻情节的，可建议公安机关不报请逮捕。当然对于曾经故意犯罪，但新罪比较轻微明显不可能被处以有期徒刑以上刑罚的，不能批准逮捕。另一方面，对于“可能判处徒刑以上刑罚”的，应根据案件性质、情节、法定刑并参考人民法院量刑指导意见和以往判例等进行综合判断，不能因法定刑中包括十年有期徒刑就予以批捕。经审查，认为只能判处不满十年有期徒刑的，应看其是否符合社会危险性条件，如有社会危险性，则应根据刑诉法第79 条第一款予以批捕。
第四节 重视听取律师意见
《规则》中的 54 条、68 条、73 条、309 条等对审查逮捕阶段听取辩护律师意见的程序更做了进一步的规定，包括受理部门、听取方式、听取后处理程序以及辩护律师的救济等。当然听取律师意见也应当有一个范围限定，从有利于维护犯罪嫌疑人权益和节约司法资源成本的角度考量，主要包括犯罪嫌疑人不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪等提出意见、提交材料、申请调取证据的情形。
在司法实践中，对办理审查逮捕案件，可以听取律师意见；辩护律师提出要求的，应当听取意见。必要时，对事实清楚，但社会危险性存在争议的案件可以采取公开听取的方式，同时听取辩护律师意见和侦查机关的意见。
对于重大敏感案件且犯罪嫌疑人已委托律师的，应当尽快、主动听取辩护律师意见。辩护律师提交证据或者提供证据线索的，应当要求其注明证据或者线索1索应当结合收集程序的合法性、内容的客观性和关联性分析判断是否采信，必要时予以核实或听取侦查机关的意见。其中辩护律师提出具体法律适用意见的，可以要求其提供有关规范性文件、案例等依据，并结合案情进行综合评判。辩护律师提出犯罪嫌疑人符合取保候审条件意见的，应当结合侦查机关提供的有关社会危险性证明材料进行综合评判。侦查无法否认辩护律师提交证据的客观性、真实性，且无法推翻辩护律师意见的，一般应当采纳辩护律师意见。侦查机关提供证据或意见，证实辩护律师提交证据不具备客观性、真实性或推翻辩护律师意见的，不应采纳辩护律师意见。辩护律师提出侦查活动有违法犯罪情形意见的，应当及时调查核实，对非法证据应当依法排除，并依法纠正违法。
第五节 建立和健全审查逮捕程序的诉讼化制度
新刑诉法在侦查环节明确将律师的地位定位于辩护人，此举客观上有利于实现控辩平衡，初步形成了典型的“控诉、辩护与裁判相互制衡”的诉讼格局。但立法的进步只是给予了理论上的设想，关键还是要有相关制度配套使法律规定落到实处，从兼顾公平和效率的角度出发，建议我国检察机关在审查逮捕过程中对部分案由可采取听审的方式。具体来说就是由检察机关居中主持，公开听取公安机关、犯罪嫌疑人及其律师以及其他诉讼当事人意见的审查方式，并引导控辩双方围绕逮捕的实质要件分别陈述意见，在听取侦辩双方意见的基础上，综合评判，依法提出处理意见。基本设想是：
第一，应将案件进行分流审查，这样有利于提高诉讼效率、节约司法成本。上海检察机关大部分听审单位将案件范围集中于事实、证据清楚，情节较轻的案件。听审案由主要集中于销售假药、盗窃、故意伤害等轻罪。其中某区院对犯罪嫌疑人可能被判处十年以下有期徒刑，且在侦查阶段已委托律师的案件，均启动听审程序，这也是分流审查，节约司法资源在实践中的具体体现。听审基本围绕有无逮捕必要进行，由侦辩双方分别阐述有无社会危险性的理由，结合案件证据情况综合评判，提出处理意见，听审情况要在审查报告中予以说明，听审笔录应当附卷。2013 年听审后批捕 42 人，不捕 39 人，其中不构成犯罪不捕 2 人，无社会危险性不捕 31 人，证据不足不捕 6 人，实行听审案件的逮捕率远低于全市平均水平。笔者认为，鉴于审查逮捕案件侦查尚未终结，部分证据还有待收集完善，出于继续侦查需要保密等因素，将“应当逮捕”,涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私等案件暂时排除适用听审具有一定的合理性，下步有必要对案件定性有分歧，侦查机关可能取证违法致使据以定罪的关键证据存在严重瑕疵适用听审，逐步拓宽听审范围。
第二，将参与人员控制在当事人之间。鉴于听审的目的是调查核实，是一种“相对”公开，重点在于听取当事各方意见，因此，听审参与人员一般应控制在当事人之间，即公安机关、犯罪嫌疑人或其辩护律师。而在逮捕听审本身也是公开听取律师意见的过程，故有必要进一步完善逮捕听审配套制度。不断加强与公安、司法、法律援助中心等部门的沟通，逐步建立聘请律师意愿转达、法律援助工作衔接等配套机制，不断提高律师参与度。从司法实践看，实行逮捕听审律师参与度较高，2013 年上海检察机关对 67 名嫌疑人的听审有律师参与，占 82.7%.其中援助律师 4 人，有律师参与的案件听审效果较好。部分试点区院初步建立了法律援助工作衔接机制，法律援助中心成立专门的听审小组，为符合条件的犯罪嫌疑人提供法律援助。
第三，明确听审活动的基本程序和场所要求。在听审前明确权利义务，宣布听审纪律；在听审过程中紧紧围绕社会危险性争议点发表意见，可提交材料和补充询问，但不辩论或质证，避免将听审变为庭审。此外，为提高犯罪嫌疑人直接参与度，听审场所既可以在检察机关内，也可以在羁押场所。听审实践均设置检察居中，侦、辩分列两旁，体现了司法审查三角诉讼结构。
第六节 贯彻宽严相济的刑事司法政策
逮捕是强制措施中最为严厉的一种，逮捕不当，极易损害公民的合法权利。
而宽严相济的刑事司法政策在审查逮捕的环节表现为：从严须以事实条件和刑罚条件为基础，且不突破；从宽则要求侧重对逮捕必要性条件的把握。
强化在执法办案中化解社会矛盾、参与社会管理创新的意识，切忌简单、盲目办案，忽视社会矛盾化解，全面贯彻落实宽严相济的刑事政策。例如，对于拎包扒窃、电信诈骗等多发常发，严重影响人民群众安全感的案件，或者是屡教不改，劣根性较深的累犯、惯犯，应当配合公安严厉打击、震慑犯罪。对于主观恶性不深，情节较轻的，要注意区别对待，即使在专项打击行动中，也要把握好打击范围和整体效果。比如虚开增值税专用发票案件，可以从两个方面把握：对于控制多个公司，大肆虚开牟取暴利的，应当从重打击；对于部分企业主因业务需求，让他人为自己虚开，抵扣数额不大，可以补缴、退赔，符合取保候审条件，可以直诉的，就不一定要批捕，配合打击不等于构罪皆捕。
此外，对涉嫌犯罪外来人员如何平等适用强制措施，一直以来都是个棘手问题，也是逮捕率居高不下和捕后轻判率较高的一个原因，对这类案件不批准逮捕可能会影响后阶段诉讼活动的正常进行，除了按要求对其逮捕必要性认真审查外，可从以下两方面考虑：一方面对一些来沪时间较长、在沪有相对固定住址、固定职业和收入的来沪人员轻微犯罪的无逮捕必要标准进行研究，与公安机关沟通协调达成共识，避免公安机关盲目报捕；另一方面依据人民检察院《快速办理轻微刑事案件工件的意见》，对案件事实清楚，可能判处 3 年以下有期徒刑，犯罪嫌疑人认罪的案件加强与公诉部门的协调沟通，进一步明确各阶段快速办理的时间节点、程序，形成侦、捕、诉、判一体的快速办理机制。
