2.3 “不正当利益”与 “罪”、“非罪”及犯罪停止形态的关系
根据刑法规定，行贿罪可以分为未被勒索情况下的主动行贿以及被勒索情况下的被动行贿。笔者赞同部分学者提出的在主动行贿的情况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件；在被动行贿的情况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的客观要件。
即判断罪否的唯一条件是否获取了不正当利益。理清该区别，对区分行贿犯罪“罪”与“非罪”以及了解“既遂”、“未遂”等犯罪停止形态之间的关系是有所裨益的。
2.3.1 “不正当利益”与行贿罪的“罪”与“非罪”
根据我国刑法规范，在主动行贿情况下，需要以“谋取不正当利益”作为主观要件判断是否构罪。如果行为人实施行贿行为后，并未实际获得不正当利益，是否影响行贿罪成立。在理论界，部分学者认为行贿人是否获取了不正当利益，是“罪”与“非罪”的区别，行贿人获得不正当利益，就构成行贿罪；如果没有获得，就不构成行贿罪。据笔者了解，在司法实务界，较大部分办案人员简单认为“谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件，如果行贿人获取了不正当利益，就构成行贿罪，反之则不构成。但目前我国法律及司法解释规定的“不正当利益”,不能完全涵盖现实情况，而且司法实务必须要求证据，如果没有证据证明行贿人实际获得了不正当利益，就不能证实行为人主观目的，可能无法定罪。所以司法人员在很多情况下，会尽量选择不追究行贿人的刑事责任，以降低自身司法过错风险。笔者认为，之所以出现该情况，主要是盲目扩大了犯罪目的概念，犯罪目的只是一种主观希冀达到的效果，而并不是已经发生的结果。我国刑法明确规定“为谋取不正当利益，……，是行贿罪”⑨。根据语义解释，“谋取不正当利益”
只是行贿人进行行贿的目的，而不是必须要求实现的结果，所以在探究“不正当利益”时，不能脱离“为谋取”这一前提。行贿人只要出于利用受贿人职权谋取不正当利益的目的，送了财物给受贿人，不论其是否实际获得了不正当利益，都应该对其追究刑事责任。因为，该行为已经侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，或者说是公务员职务的公正性以及对此的社会一般信赖。
所以，在主动行贿的情形下，“不正当利益”客观上是否实现，不是影响“罪”与“非罪”的要素，而是否出于“为谋取不正当利益”的主观目的，才是影响“罪”与“非罪”的要素。
2.3.2 “不正当利益”与行贿罪犯罪停止形态
犯罪形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。
在主动行贿情况下，由于主观方面是故意形态，所以存在既遂、未遂、中止等形态。出于研究意义，本文只探究“不正当利益”是否实现与行贿罪“既遂”、“未遂”之间的关系。目前，在主动行贿的情况下，学者对区分行贿罪的“既遂”与“未遂”有不同的理解。有的认为以行为人给予财物作为既遂标志；有的认为应以实际给付财物，并请求受贿人为其谋取不正当利益作为既遂标准；有的认为应以受贿人实际为行贿人谋取不正当利益作为行贿罪既遂的标准。
笔者认为，根据我国现有法律规定，行贿中的给予仅限于实际交付，而不包括其他法域主张的 “期约”、“允诺”、“允约”等。行贿作为一个犯罪过程，在行贿人将财物交付给受贿人并表示了“谋取不正当利益”意图时，该犯罪过程已经完成，也就是犯罪既遂；如果受贿人拒绝接受财物，这是行贿人意志原因以外的结果，则属于未遂。所以，是否“实际交付”以及具备“谋取不正当利益”的意识表示时，才是区分行贿罪既遂与未遂的标准。至于行贿人所谋取的不正当利益最终是否实现，不影响行贿行为的完成，即行贿罪已经既遂。但不正当利益最终是否实现或国家工作人员是否利用职权帮助其谋取了不正当利益，可以作为量刑情节。在被动行贿情况下，只存在罪与非罪，而不存在既遂、未遂争议。
此外，需要研究的是，如果行贿人事先明确承诺给予受贿人贿赂，且受贿人利用职务行为，为行贿人谋取了不正当利益。但事后行贿人因主观或客观原因无法履行事先承诺，那么该行为如何定性？该行为牵涉到一个基本问题，即罪与非罪。一些学者认为，该行为不构成行贿罪。理由是行贿人只有承诺，而未实际给予受贿人贿赂，受贿人不能实际占有、控制和支配，行贿人也未丧失上述权利。
而且在 2013 年，广西省北流市人民法院在审理何中方涉嫌行贿犯罪一案中，法院认可了“许诺性”给予行为，并判处何某受贿罪成立。该案的发生，当时引发了理论界和实务界对“许诺性”给予是否构罪的争议。
之所以会出现上述争议，主要原因之一是我国目前刑事法律规范没有参照其他国家或地区的规定，将行贿犯罪过程细化为“行求”、“期约”、“交付”等阶段，仅将行贿犯罪过程规定为“给予”所带来了理解弊端11.对此，笔者认为“许诺性”给予应构成行贿罪。因为根据刑法理论，判断罪与非罪，必须从刑法分则规定的行贿罪构成的要件角度解释。贿赂犯罪并非财产性犯罪，不是只有实际给予了财物才侵害到法益，当行贿人向受贿人提出承诺时，受贿人表示认可，并同意或实际按照行贿人要求，利用职务为行贿人谋取了不正当利益，该行为已经造成了对法律所保护的国家工作人员职务行为不可收买性的侵害。
综上，在解决了行贿人因主观或客观原因无法履行事先承诺构成犯罪的基础上，既然我国刑法规定行贿的客观方面是实际给予，所以在行贿人提出“谋取不正当利益”的要求后，但未实际给予受贿人贿赂时，行贿犯罪过程一直未完成。
详见何中方行贿案简介：2004 年 4 月~5 月，何中方在时任广西钟山县委书记毛绍烈的支持下，获得钟山县市政项目-新世纪广场商业步行街项目的建设承包权，并将承包权转让给温州商人获得 256 万元转让费后，决定将其中的 128 万元作为好处费送给毛绍烈。毛绍烈同意收受并要求何中方暂时代为保管，需要时再由何中方给付。该案被一审法院判决何中方行贿罪成立，目前正在处于上诉阶段。
目前，越来越多的行贿人基于风险因素的考虑，不采取当场交付贿赂的行为，而通常是先提出基于贿赂的暗示，然后根据对方的反应再决定贿赂时机、金额等。为此，不少国家刑法理论已将行贿过程分为“行求”、“期约”、“交付”三种行为。
当行贿人因被侦查机关立案调查及采取强制措施等客观原因导致不能履行给予贿赂承诺的，属于意志以外原因而未能实施犯罪的，是行贿未遂，而作为对向的受贿人，属于受贿未遂。至于行贿人因害怕或反悔不愿意履行承诺的，属于在实施犯罪过程中自动放弃犯罪的犯罪中止。至于对向的受贿人，从其角度来分析，其未实际收受贿赂的结果是行贿人不履行承诺的客观原因造成的，所以属于受贿未遂。对此，很多人会表示不理解，认为受贿人已经利用职权行为帮行贿人谋取的不正当利益，该如何看待。笔者认为，如前文所述，行贿人是否获取不正当利益，不是影响受贿罪罪与非罪、既遂与未遂的基本要素，所谋取的不正当利益可作为量刑情节予以考虑，但不能作为定罪情节。
2.4 “谋取不正当利益”要素存废辨析
如前文所述，由于法律未能明确界定“不正当利益”,导致理论和实践中存在诸多的争议和混乱。当法律规范自身模糊不清，且不能完全体现立法者目的时，就应该对该法律规范有所思考，研究其存在的法律意义和现实意义。目前，理论界对“谋取不正当利益”要件的存废争论已久。取消者认为，行贿的危害不在于是否谋取不正当利益，而在于其侵犯了公职人员职务行为的不可收买性[13].保留者认为，谋取不正当利益合理限定了行贿罪范围，使刑法打击范围合理[14],而且还从刑法的谦抑性原则和人道性原则论证其保留的科学性。
笔者认为，行贿罪是目的犯，不能废除其主观要件，但也应取消对利益的价值判断。同时为区分行贿行为与我国社会存在的人情往来、馈赠等民间正常交往行为，建议将“为谋取不正当利益”要件取消并变更为“为利用国家工作人员职务谋取利益”.至于，最后谋取的是何种利益，可以作为量刑情节予以区别对待。
2.4.1 “不正当利益” 取消的法理依据
一是立法目的。行贿罪作为贿赂犯罪的重要内容之一，将该行为归入刑事犯罪的目的，就是预防和打击为一己之私而企图收买国家工作人员职权危机谋利的行为，该行为不仅诱发了受贿犯罪，还侵害了社会公平公正价值与他人合法权益。
至于，行贿人是为了谋取何种利益，以及最终是否谋取了利益，都是其次的。即使是为了合法的利益而送给国家工作人员，性质上仍然是收买国家工作人员手中的职权，也是立法者打击该种行为并设立罪名的初衷。
二是犯罪构成要件。行贿罪的犯罪客体是国家工作人员职权的不可收买性和廉洁性，部分学者也称为不可交易性。所谓不可收买性是指国家工作人员的职权是依法赋予的职权，是为了全体公民的利益而设立的，其行使必须依照严格的依据和程序。国家工作人员的职权具有威严性、公正性和值得人民信赖性，不能成为个人和团体谋取私利的工具，其不能成为收买对象，不能被任何形式收买。所以，无论行贿人出于何种目的，是为了谋取何种利益，其主观上都有收买国家职权为己所用的故意，并付诸实施，必然会对法律所保护的客体造成了侵害。
2.4.2 “不正当利益” 取消的立法依据
2.4.2.1、我国古代法律规定
从古代立法看，“不正当利益”也并非行贿罪的必要条件。如唐律职制篇第四十七条：“诸有事以财行求，得枉法者，坐赃论，不枉法者，减二等”.
对于行贿罪的规定，唐律仅限于“有事”,然而“有事”并非限定为“不正当利益”,其对谋取非法利益和合法利益的行贿罪都进行打击，只是处罚轻重有别。在后世的《大明律》、《大清律》规定中，都是沿袭了唐律的模式，没有将“谋取不正当利益”作为必要条件。
2.4.2.2 域外法律规定
从各国的刑事立法看，大多数国家并未规定“为谋取不正当利益”为必要条件。如德国刑法典对行贿罪的规定，侧重于受贿人是否违反职务规定给予回报，而并没有限定行贿人谋取不正当利益，即行贿人向受贿人提供、允诺或给予利益的目的，是要求受贿人违反职务作为回报。
同样，法国刑法典也未将不正当利益作为行贿罪构成要件，只规定行贿人给予好处的目的是希望受贿人完成或放弃其职务或提供方便行为、有利决定等。
此外，我国已正式加入的《联合反腐败公约》第 15 条对贿赂定罪规定如下：“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”.
可见，《公约》也未将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的必要条件。
2.4.3 “不正当利益” 取消的实践意义
由于“不正当利益”要件的存在，致使司法实务过程中，常常出现两方面的问题。
一是对“不正当利益”的界定不准。虽然目前我国法律规范对“不正当利益”做出了解释，但实务过程中对于行贿人是否谋取了不正当利益，司法实务人员仍然把握不准，也缺乏相应的证据证明不正当利益，有时只能依靠行贿人员的供述。
但事实上，许多行贿人在被采取司法措施之前，仅作为证人角色以及询问 12 小时的时间限制，完全不会配合司法机关调查，甚至回避，更谈不上获取其谋取不正当利益的供述。如此，既会为所办受贿犯罪的证据搜集带来阻力和瑕疵，也会导致司法人员为降低自己的司法风险，尽量少对或不对行贿行为进行处罚，致使部分行贿人员心存侥幸，在行贿时更加肆无忌惮。
二是对为谋取正当利益主动行贿行为放任不管。行贿行为诱发了大量的受贿犯罪，助长了贿赂的不良风气。打击腐败不应只重点打击受贿，也体现在对行贿的打击力度上。如果我们只对谋取不正当利益的行贿行为进行处罚，就会使部分人以谋取正当利益为借口，心安理得进行“合法行贿”,养成行贿的不良风气，带来严重社会危害。如某人为矿山安全设计方案等制作者，根据程序，安全设计方案等需要经过安监行政部门审查。在安全设计方案制作完全符合要求的情况下，其为防止审查环节出现意外，陆续向国家工作人员行贿。该行为是否构成行贿罪值得商榷，但是该行为确实是严重侵害了国家工作人员职权的廉洁性，也需要严厉打击，久而久之形成不良风气。其实，为谋取正当利益行贿，就向古代“侠客”,为了济贫而偷窃、杀人等，虽然“侠客”的目的是正当的，但是其偷窃、杀人等行为，依然触犯了法律，也要接受相应处罚，我们不能以目的的正当性，无视行为的违法性。笔者也不否认刑法具有谦抑性，即刑法具有补充性和宽容性，只有其它法律不足以抑制犯罪时才能使用刑法。
尽管，确实存在一些为了获得应得的正当利益才行贿的情况，但这不能成为行贿的借口，毕竟行贿严重侵害了国家公权力和社会公平正义，刑法的谦抑性也不等于放纵犯罪，在正当利益不能够满足或受到侵害时，完全可以采取其他行为进行救济，如向法院起诉、纪委举报、控告申诉等。当然，在索贿情况下，笔者还是赞成以获取不正当利益为标准，因为行贿人出于谋取正当利益，而被国家工作人员索拿卡要被动行贿时，不能因为国家工作人员滥用职权的情况下，要求谋取正当利益的行贿人对自己的被迫行为再次受罚，否则会出现司法盲目扩大化。
总之，我国刑法将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的主观构成要件，不仅不符合法律构成要件理论，还给司法实践带来了困扰，严重制约了对行贿罪的惩处和营造良好的公平竞争氛围。所以，综合法律理论、立法原则及实践需求，笔者建议将“为谋取不正当利益”要件取消并变更为“为利用国家工作人员职务谋取利益”.
