第二章 “谋取不正当利益”的界定与存废辨析
利益是行贿的出发点。如果行贿人给受贿人财物不是为了利益，那就可能是亲友馈赠行为、施舍行为、借贷行为等等，这些行为都没有包含利用国家工作人员职权求取利益的目的，更无法认定为行贿罪。
根据刑法规定，行贿人是否有“谋取不正当利益”的目的，决定着行贿罪是否构罪。其实，关于该构成要件，我国立法也经历了从无到有，从模糊到明确的过程。不过，何为“不正当利益”,其内涵与外延该如何进行界定，目前理论界没有统一认识。因为正当与不正当是人们基于公平等社会道德形成的评价，具有较大的不确定性，可以因需求或认识不同发生变化，不是严格的法律用语。所以，即使我国相关司法解释已经一定程度上明确了“不正当利益”的范围，但是却没有充分得到理论界的认可与支持，也给司法实务带来了较大困惑，甚至造成了因“不正当利益”难以界定、难以把握，而使行贿人免于追责的困局。针对上述争议与困境，从犯罪构成、立法目的等出发，理论界和实务界对于“谋取不正当利益”这一主观构成要件提出了废除的思考，也引发了存废的辨析。
2.1 我国法律对行贿罪“谋取不正当利益”历史演变
因历史原因及国情，我国刑事法律关于行贿罪的规定，经历了从抽象到明确并且反复修改的过程。
1979 年《刑法》规定：“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，……”①根据该规定，认定行贿罪时不需要探究行贿目的是否正当。
1985 年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，……”②明确了认定行贿罪要具备“谋取非法利益”的主观要件。
1986 年《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》规定：“行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。”
又只将谋取利益作为行贿罪构成要件，而未向之前有关规范一样明确为谋取非法利益。可以看出，当时国家最高司法机关对行贿罪的理解，没有形成统一的认识，否则不会出现明显的反复现象。而 1988 年全国人大常委会颁布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、……财物的，是行贿罪。”④首次将谋取不正当利益明确作为行贿罪构成要件。
1997 年《刑法》规定：“行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员财物的行为。”⑤首次以成文法典形式将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪构成要件，并一直沿用至今。
后来，《刑法修正案》（一）至《刑法修正案》（九）修正过程中，都未对行贿罪构成要件条文进行修改变动，仅在《刑法修正案》（九）中，出于对贿赂犯罪打击的力度，对行贿罪的刑罚适用、执行等情况进行了补充、完善。
2.2 “不正当利益”的界定争说
《刑法》将 “谋取不正当利益”规定为行贿罪构成要件后，必须对“不正当利益”外延进行明确界定，从而指导司法实务。虽然，我国陆续通过了司法解释的方式陆续完善、补充“不正当利益”的范围，但依然难以止息争议，也未能为司法实务提供充足的指导，导致司法机关不能完全掌握 “不正当利益”范围，使许多行贿行为不能作为犯罪行为予以追究。
2.2.1 “不正当利益”界定争议
如何界定“不正当利益”,我国刑法理论界争论不一，主要是存在非法利益说、手段不正当说、受贿人违背职务说、不应得到的利益说等观点。非法利益说。该说认为“不正当利益”就是非法利益，即违反法律法规和政策等规定所取得的利益。该说的来源就是 1999 年两高的司法解释。
手段不正当说。该说不主张对利益进行价值评价，认为只要通过不正当手段（如行贿）谋取了利益，都可认定为“不正当利益”.
根据该观点，判断利益是否正当的依据，就是获取利益的手段是否正当。只要行为人有行贿行为，所获取利益就是不正当的。
违背职责说。该说认为“不正当利益”应从国家工作人员是否违反职责要求为行贿人员谋取利益进行界定，如果违反了行使职责的要求，行贿人所得利益就是不正当利益，如果受贿人没有违反职责要求，就不是不正当利益。
不应得利益说。该说认为“不正当利益”既包括非法利益，还包括其他违反公平正义或社会道德等而取得不应得利益。
不正当手段谋取不确定利益说。所谓不确定利益，是指按照规定，符合条件的人采取正当手段都可能获得，该利益之所以处于不确定状态，因为利益的取得存在竞争性或公职人员裁量权等因素影响。
由于不确定利益在确定前没有明确的归属，处于无主状态，也就不能判断是否正当，故判定“不确定利益”正当与否，必须以行为人获取该利益的手段是否正当为基础，并建立 “不确定利益+手段不正当=不正当利益”的理论模型。
很明显，上述关于“不正当利益”界定的学说，都有其一定合理性，但都有不够完善、不够科学的缺点。
非法利益说将不正当利益等同于非法利益，将违背公平正义原则等所获取利益排除在外，明显缩小了不正当利益的外延，与法律理论相违背，更不符合社会实情。
手段不正当说主要是指行贿手段，认为只要向国家工作人员行贿，其所得利益都是不正当利益。该说是明显错误的，如果仅依靠行贿等手段不正当性获取的利益就是不正当利益，那“不正当利益”作为行贿罪构成要件又有何意义？岂不一定程度上出现了“为了行贿而去行贿”谬论。另外，部分学者认该说扩大了不正当利益的范围，如果行贿人正当利益久久不能实现，无奈之下向公职人员行贿，如果将该种行为认定为行贿罪，打击面过宽。但该观点是严格建立在 “不正当利益”为行贿罪构成要件的基础上的，如果不以“不正当利益”为构成要件，那么研究手段是否正当来判断利益是否正当也就没有任何意义了。
违背职务说将国家工作人员是否违反了行使的职责要求作为认定利益价值判断的依据，存在客观归罪的嫌疑。因为“为谋取不正当利益”是行贿人的主观目的，而国家工作人员行使职责是客观行为，将该人的客观行为是否违背职责作为判断其他人主观目的是否正当的依据，显然是不严谨的。如果国家工作人员客观行为遵守职责要求，行贿人主观目的就正当；如果国家工作人员客观行为违背职责要求，行贿人主观目的就不正当。然而，现实社会中，存在大量国家工作人员严格依照职责要求，常常可以为行贿人谋取到“不正当利益”的案例。如在招投标审查过程中，在多个投标人各有优势的情况下，招标负责人在审查过程中，受贿人考虑到行受贿关系的存在，从而认可了行贿人所具备的优势，使行贿人中标。在这种情况下，我们难以判断受贿人违背了职务要求，也却又很难找出理由将行贿人中标的结果归为正当情况。
不应得利益说按照语义解释，即行贿人不应该得到的利益。该观点产生的出发点的是比较接近不正当利益范围的，其扩充的外延也是比较广的。但不应得利益本身就存在一个价值评判的问题，因为除了法律法规、政策等规范明确规定为非法利益外，不应得利益很多时候还需要依靠道德等在人们内心仅凭公平、正义等良心要求或社会公序形成的价值判断体系或标准来进行评判，也是不合理的。
一是在人们对行贿人追求的利益是否正当进行价值评判时，还需先判断该利益是否应得，导致会出现无谓的重复价值评价；二是不应得利益依靠道德、社会公序等评价标准过于抽象、模糊化，不利于司法实践操作。因为道德属于相对模糊、不确定规范，该说将道德刑法直接的评判依据，不仅客观性难以保证，也不利于实际操作。而且将较高层次的道德评判最底线的刑法，混淆了不同层级社会规范的价值区别，与罪刑法定原则相悖。
不确定利益说认为用不正当手段谋取的不确定利益是不正当利益。该说仅在存在不确定利益时，有一定的合理性，但不全面，在行贿人所期望得到的是非法利益或者应得合法利益等情况时，不能适用。
笔者认为，因各学说的关注的重点不同，使理论界依然对“不正当利益”没有达成统一认识，也未对“不正当利益”形成科学的定义，针对“不正当利益”的界定争议，也将会依然持续下去。正因缺乏统一认识，未能为实务界提供一个可操作性、科学性的界定，导致外延不清，致使实务过程中，出现了操作困难、判定不易等困境。
2.2.2 我国立法关于“不正当利益”的解释及法律分析
《刑法》将“谋取不正当利益”规定为行贿罪的主观要件后，由于未对“不正当利益”做出明确定义，导致实务过程中，出现了许多的争议、不解。直到1999 年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》），才对不正当利益做出了法律界定。
具体包括两个方面：
第一，非法利益。即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定所获取的利益。该规定是从实体是否合法出发，来界定不正当利益。如行为人为了销售伪劣产品，向质检、工商部门国家工作人员行贿。不过，该《通知》虽然对对界定不正当利益的法律依据做出了明确的规定，但不详尽。如国家政策范围如何界定，是否包含作为执政党中国共产党的政策；既然《通知》明确提出了规章可以作为界定不正当利益的依据，但又为何只限于国务院各部门规章，而地方政府规章不可以；同时，既然地方性法规可以作为界定依据，那处于同一位阶的自治条例、单行条例是否也可成为判断依据。故《通知》的不足之处，一定程度上可以反映当时立法的不严谨。
第二，程序违法利益。即国家工作人员违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定提供帮助或者方便条件所谋取的利益。行贿人所谋取的利益不一定违法，但国家工作人员在帮其实现利益时，却违反规定为其提供帮助或便利条件。如行贿人为取得某工程承建资格，向国家工作人员行贿，但根据规定，该工程必须经过招投标环节，而国家工作人员却回避该环节，直接将工程发包给行贿人。该《通知》之所以规定该种情况，目的是从实体和程序两方面出发，从“合法性”角度对不正当利益进行明确，扩充并完善不正当利益外延。但公职人员为行贿人谋取利益，既可以通过合法手段，也可以通过非法手段，合法手段所谋取的利益并非都是正当利益。诚然，该规定也在一定程度上直接勾勒出了行贿犯罪侵犯的客体，即国家工作人员职务行为的不可收买性。根据立法目的，即使行贿人要谋取的利益不违法，但利益的实现需要国家工作人员违法违规行使职权，所以行贿人才采取行贿手段获取帮助，该行为依然侵犯了法律保护的客体，具有严重社会危害性，也应受到惩罚。
2008 年 11 月 20 日，“两高”出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对谋取不正当利益要件做出了新的解释。
该《意见》第九条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件；在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益'.”
一是，扩大了界定不正当利益的法律依据范围。在法律规范具有明确性特点的情况下，该《意见》明确指出了法律、法规、规章等法律规范，而未进行位阶、立法主体、法域效力等进行区分，故有理由认为依据《立法法》所产生的所有法律、法规、规章都可以作为判断的依据，既包括行政法规，又包括地方性法规；既包括国务院部门规章，也包括地方政府规章，不论制定主体、位阶等如何。同样关于政策的理解，我们依然可以认为既包括国家政策，也包括作为执政党的中国共产党所颁布施行的政策。二是，补充了在社会经济活动中具有行业指导性较强的行业规范可以作为判断依据，跳出了仅仅以法律规范作为法律行为界定依据的立法、司法惯例。三是，规定了在招标投标、政府采购等商业活动中，谋取竞争优势的，也属于谋取不正当利益。将公平交易、诚信等商业原则纳入法律意义，意味着该种利益的取得，必须遵守行业合理规则，不能有违公平公开的市场竞争秩序。但《意见》依然未将自治条例和单行条例纳入界定依据，而且仅将“谋取竞争优势”限于招投标、政府采购等商业活动中，无意义缩小了范围。
不可否认，该《意见》的出台，具有重要的意义，表明了立法的时代性和严谨性，紧跟社会发展和新型犯罪特点，适时扩充了不正当利益的范围，有利于打击行贿犯罪。但是，该《意见》的规定，仍然不能止息实践中对该款规定的理解出现的争论，如商业活动以外的其他领域所取得的竞争优势，是否属于不正当利益；竞争优势是否仅限于不确定利益，是否还包括确定的或应得的利益等。
2013 年 1 月 1 日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为适应司法实务需要，在《意见》基础上扩大了“谋取不正当利益”的范围，将谋取竞争性优势扩大了整个经济、组织人事管理等环节。但是，该《解释》仍然不能完全应对实践需要，依然存在许多不正当利益难以判断的问题。
