第 4 章 包庇罪中包庇行为的认定
在包庇罪中包庇行为的认定中存在较多的分歧意见，很大一部分因素在于没有分清楚包庇行为与其它相关行为的相似点与区别点。由于我国刑法对包庇行为的规定有限，同时与之相关的司法解释也不健全，造成了该行为的认定中出现很多困扰。因为我们要准确对一种行为进行认定需要弄清该行为与其它类似行为的界限，所以，我们可以通过弄清包庇行为与单纯的知情不举行为、与事前有通谋的共同犯罪行为、与伪证行为、窝藏行为的界限，来有效地在司法实践中清晰低认识包庇行为，维护良好的司法环境与司法秩序。
4.1 包庇罪中包庇行为与非罪行为的界限。
现实生活中经常会出现行为人明知案件事实，但是没有积极检举揭发的知情不举行为。这种行为客观上与包庇行为非常相似，主要表现在行为的对象方面，即行为人知道所遮蔽、保护的人是犯罪的人，这种行为在造成司法秩序混乱后果的同时也在一定程度上存在着使犯罪的人逃避处罚的可能性，因此有必要对这种行为与包庇行为作出界定。
知情不举是指"知晓犯罪事实或者犯罪行为人的情况而不主动或者自觉向司法机关举报的行为",从上述的定义中可以看出，知情不举行为与包庇行为的区别主要在于行为的方式不同，知情不举行为只能是以不作为的方式实施，即不主动向司法机关报告自己知情的有关犯罪行为的情况，而包庇行为则必须以作为的方式实施，需要行为人积极主动地向司法机关作假证明，扰乱正常的司法秩序。
事实上，包庇行为是一种犯罪行为，实施包庇行为的行为人要受到国家司法机关的刑事制裁；而知情不举则属于道德范畴，由于行为人并没有实施帮助犯罪的人逃避法律制裁的行为，因而，我国刑法没有将此规定为犯罪行为。根据罪刑法定原则，对于知情不举的行为，应予批评教育或党纪、政纪处分，不能认为是犯罪。
但是，法律有特别规定的除外：一是对具有特殊职责的国家工作人员知情不举或不处理的不作为，则应依渎职罪有关条文处罚；二是根据刑法第 311 条的规定，明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。
4.2 包庇行为与事前有通谋的共同犯罪行为的界限。
就单纯的事后包庇行为与行为人实施犯罪行为前就已协商好由他人帮助自己逃避刑罚处罚行为界限的问题，从行为方式上看，包庇行为与事前有通谋的共同犯罪行为都表现为积极地向司法机关作假证明，目的在使其免除或者减轻处罚；从行为对象上来看，两种行为指向的都是实施了犯罪行为的人，也就是本文所界定的犯罪的人。根据我国现行刑法第 310 条第二款规定："犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处",上述法条也说明不论被包庇的犯罪人所犯何种犯罪，所犯之罪的法定刑是高于或者低于包庇罪的法定刑，只要包庇行为人与实施犯罪的行为人在其实施该犯罪行为之前就已经达成一致，在实施犯罪的行为人实施了犯罪行为后由包庇行为人去向司法机关作假证明以帮助其逃避或者减轻刑事处罚的情形下，实施包庇行为的行为人的行为，就不能评价为包庇罪中的包庇行为，而应该与实施犯罪的行为人在其实施的犯罪行为上构成共同犯罪，只有事前没有通谋、达成一致的情形下才能够认为行为人作假证明的行为构成包庇罪中的包庇行为。"由此可见，包庇罪与事前有通谋的其他共同犯罪的关键区别就在于事前通谋的有无".
但是由于如何理解事前通谋的具体含义存在不同的观点，使得包庇行为与事前有通谋的共同犯罪行为的界限始终处于模糊阶段，本节试图从这个方面入手对这两种行为进行界定。在对事前有通谋进行理解时，应当注意：
通谋是指"事前商定，进行预谋策划。"具体而言，是指包庇者在他人实施犯罪行为之前就与之协商一致，在其实施犯罪行为之后，由他以作假证明的方式蒙蔽司法工作人员，以达到帮助犯罪行为人逃避或者减轻刑事处罚的目的，这种情况下，包庇行为仅是共同犯罪中的不同分工而已，例如，犯罪行为人甲在实施盗窃行为之前，就与行为人乙进行谋划，乙答应甲在其实施盗窃行为后由乙向司法机关作假证明是丙实施了盗窃行为，以达到帮助甲逃避法律制裁的目的，这种情形下甲与乙构成盗窃罪的共同犯罪，而乙的行为并不再单独构成包庇罪。由上述分析可以看出，关于事前通谋的判断，关乎行为的定性问题，具有非常重要的意义。最高人民法院 1986 年 1 月 15 日在《关于窝藏、包庇罪中"事前通谋的，以共同犯罪论处"如何理解的请示答复》中指出："我国刑法第一百六十二条第三款（即现行刑法第 310 条第 2 款）所说的'事前通谋',是指窝藏、包庇犯与被窝藏包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或者合谋，答应犯罪分子作案后给予窝藏或者包庇的，这和刑法总则规定共犯的主客观要件是一致的",这一解释至今仍然具有效力，应该予以指导适用。同时，根据上述答复亦可得出，如果行为人只是知道某人要去实施犯罪行为，并没有与之进行事前的沟通、协商、承诺，只是在犯罪行为发生之后才去向司法机关作假证明包庇犯罪行为人，此种情形下的行为方式，应该单独构成包庇罪中的包庇行为而不是共同犯罪。
4.3 包庇罪中的包庇行为与相关犯罪行为的界限。
4.3.1 包庇罪中的包庇行为与伪证罪中的伪证行为的界限。
我国刑法第 305 条规定，伪证罪中的伪证行为是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。通过法条对伪证罪中伪证行为特征的描述可知，按伪证目的的不同，可以将伪证罪分为意图陷害他人型伪证罪和隐匿罪证型伪证罪。因为意图陷害他人型伪证行为与包庇行为的区别很明显，即二者的目的完全截然相反，因此这里只讨论隐匿罪证型伪证行为与包庇罪的界限问题。这两种行为存在较多的相似之处，比如两种行为都必须以作为的方式实施。
但是，笔者认为这两种行为之间还是存在较为明显的差异：
首先，两种行为的主体不同。伪证行为的主体必须是特殊主体，仅限于证人、鉴定人、记录人与翻译人；包庇行为的主体并无特殊限定，但是犯罪行为人本人因不具有期待可能性不能构成包庇罪的主体。
其次，在行为发生的时间上存在差异。伪证行为发生在刑事诉讼的过程当中，也就是始于立案侦查而终于法院庭审结束；包庇行为在发生时间上没有限制，既可以在行为人明知他人实施了犯罪行为后进入刑事诉讼活动之前，也可以在刑事诉讼活动开始之后，不论司法机关是否知道犯罪行为已经发生、是否已经对其采取了一定的侦查或者强制措施，只要行为人有向司法机关作假证明的行为，就构成刑法第 310 条意义上的包庇行为。
再次，两种行为的对象要求不同。本文第 3 章第 3 节已经将包庇行为的对象界定为作为犯罪嫌疑人而被列为立案侦查对象的人，包括事实上已经实施了犯罪行为和具有实施犯罪行为嫌疑的人，同时司法机关是否现实控制行为人不能成为界定包庇行为对象的标准，也就是说，包庇行为的对象可以是不在司法机关实际控制之下的犯罪行为人；而伪证行为发生在刑事诉讼活动过程当中，伪证行为所保护的对象必须是在押的未决犯。
最后，刑法对两种行为作假证明的要求不同。虽然两种行为在客观上都表现为以作为的方式向司法机关作假证明，但是刑法条文对两种行为作假证明在范围及对案件影响程度上的要求存在差异。就伪证行为而言，所作的虚假证明、鉴定结论、翻译材料等必须是与案件事实有重要关系的情节；而刑法条文对包庇行为则没有假证明范围及影响案件程度上的限制要求，只要行为人以包庇他人为目的向司法机关作了假证明，就构成包庇行为。
就伪证行为与包庇行为的界定，仍需讨论的是刑事案件中的证人在刑事诉讼过程当中作假证明的行为应该认定为包庇行为还是伪证行为的问题。综合上述对两种行为区别的阐述，笔者认为，这个问题的分析应该根据具体情况的不同分别处理：如果行为人确有证人身份，但其所作的虚假证明是与案件事实没有重要关系的情节，则应该认定为包庇行为；如果行为人所作的虚假证明是与案件事实具有重要关系的情节，但其不具有证人身份，则应该认定为包庇行为；如果行为人既具有证人身份，所作的虚假证明又是与案件事实有重要关系的情节，此种情形下，笔者认为行为人的行为既可构成伪证行为，又可构成包庇行为，由于规定两种行为的法条不存在事实上的包容竞合关系，应该认定为一个行为同时触犯两个罪名的想象竞合犯，从一重罪论处。
4.3.2 包庇行为与窝藏行为的界限。
根据我国刑法第 310 条的规定，窝藏行为是指明知是犯罪的人，而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为".
窝藏行为具有以下一些行为特征：首先，窝藏行为的对象必须是犯罪的人，关于犯罪的人含义的具体理解，应该可以参考包庇行为中犯罪的人的概念；其次，行为人窝藏行为的方式表现为提供隐藏处所、财物，帮助逃匿。
窝藏行为与包庇行为在行为主体、主观目的、责任形态等诸多方面都存在相似之处，但由于刑法将这两种行为规定在同一条文当中，分清两种行为的界限就显得非常重要。事实上，窝藏行为与包庇行为的差异主要就表现在客观的行为方式的不同，具体而言，窝藏行为的方式主要表现为提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，重点在于对犯罪行为人人身的遮蔽与隐藏，使其不被司法机关发现与逮捕；包庇行为的方式主要表现为向司法机关作假证明，侧重于对犯罪行为事实的遮蔽与隐藏，使得司法机关不能查明案件的真实情况，从而达到帮助犯罪的人逃避或者减轻刑事处罚的目的。
关于窝藏行为与包庇行为的界定，笔者还想探讨的是对刑法第 362 条后半段规定的理解问题，即刑法 362 条明文规定的行为主体在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，应该按照包庇罪定罪处理，还是按照窝藏罪定罪处理，还是按照窝藏、包庇罪定罪处理？关于这一问题的理解，目前刑法理论界存在着诸多不同的观点，争议较大。有观点认为上述旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员的行为，无论是构成窝藏行为、包庇行为还是构成概括意义上的窝藏、包庇行为，都要适用刑法第 310 条定罪处罚，对法定刑的判断不会产生影响，因此没有必要对这种行为的定性进行界定。
但是笔者认为，刑法是严谨的、科学的，刑法的理解与适用无论在司法活动亦或是理论研究，都应该是一丝不苟的，虽然对行为的定性不会对法定刑产生实质的影响，但是包庇行为、窝藏行为都具有各自不同的行为方式与行为特征，包庇行为不能等同于窝藏行为，窝藏行为也不能等同于包庇行为，所以笔者不赞同将上述人员的行为不加区分地认定为窝藏、包庇行为；再者，本文已经明确了窝藏行为与包庇行为的区别主要就在于行为方式的不同，刑法第 362 条规定的行为是明显的使用提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为方式，侧重的是对卖淫、嫖娼行为人人身的遮蔽与隐藏，而显然不是向司法机关作假证明的行为方式，也就是说不构成包庇行为，而应该界定为窝藏行为。包庇行为与窝藏行为的区分主要就在于行为方式的不同，可以这样理解，为了遮蔽犯罪的人，为其提供逃跑或者隐匿所需的空间、场所、财力物力等各种支持的，应该界定为窝藏行为；而向司法机关作假证明，证明犯罪的人没有实施犯罪行为来帮助其逃避法律制裁的，则应该界定为包庇行为。
