第 3 章 包庇罪中包庇行为的构造
行为的构造，是指能够表明该行为成立的所有因素的有机结合。探讨一个行为的行为构造通常要从对象、方式和结果来入手，它们如同人体的构造一般由肌肤、肌肉和骨骼等要素组成，相互联系、缺一不可。作为犯罪构成体系中的最重要内容--行为，其构成要素必须是中性的，客观的，尽可能排除价值评判而对于认识行为的性质具有决定性作用的。关于我国刑法中行为的构成要素，有学者认为应当包括：行为主体、行为对象、行为结果、行为时间、地点、手段等几个方面。但是，行为主体在犯罪构成的主体方面已有研究，在此就不必赘述。行为结果、行为时间、行为地点不是行为构造的必须构成要素，对于包庇罪中的包庇行为在此无论述的必要。因此，本文主要从行为方式以及行为对象入手来分析包庇行为的构造3.1 包庇行为的方式。
依据大陆刑法理论，行为方式分为作为和不作为。作为是指"行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为".
我国刑法中的大部分犯罪都以作为形式实施；不作为是与作为相对应的危害行为的表现方式，具体指"行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为".
包庇罪的罪状表述为："明知是犯罪的人而作假证明包庇的",通过罪状我们知道，只要行为人实施了包庇行为，无论是否发生危害结果，都可能构成本罪。根据以上作为方式与不作为方式的概念及包庇罪的罪状表述，我们知道，本罪在行为方式上的表现形式为作为，并且只能以作为形式实施。
3.1.1 包庇行为方式的理论争议。
我国现行刑法第 310 条明确规定了包庇罪的行为方式为"明知是犯罪的人而作假证明包庇的".根据法条，包庇行为的行为方式只有作假证明一种，但在刑法理论以及司法实践中，对于作假证明的具体内涵以及不同的表现形式却理解不一，主要有狭义说和广义说这两种观点：
狭义说认为，包庇行为是"向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人",应该仅限于"作使犯罪人逃避或者减轻法律责任的假证明",单纯毁灭有罪、重罪证据的行为本身，并不符合作假证明包庇的构成要件，也就是说，这种观点认为包庇罪中的包庇行为应该仅限于作假证明，而不包含其它的行为方式。
广义说认为，虽然我国现行刑法第 310 条对包庇行为只规定了作假证明一种，然而司法实践中包庇行为的方式却是多种多样的，"包庇行为的方式并不限于向司法机关'作假证明',还包括一些其他的行为方式，如隐匿、毁弃证据，包括隐藏、毁灭有关物证、书证，制造虚假的证据，伪造犯罪现场等等",也就是说这种观点认为，包庇行为的方式不限于法条的规定，应该进行扩大解释，将隐匿、毁弃证据的行为也纳入包庇行为方式。
3.1.2 包庇行为方式之我见。
关于包庇行为的方式问题，笔者认为上述两种观点都有可取之处：狭义说的优势在于完全从刑法的明文规定，严格遵循刑法的字面含义，进行平义解释，认为刑法条文既然明确规定包庇行为的方式只有作假证明一种，就应该严格遵循法律的规定，从法条出发、按法条办事，不作任何的扩张与发展，不会出现违反刑法规定的行为。但其不足之处也相当明显，就是忽略了刑法规范与司法实践的结合与相互适应。刑法作为最为严厉的社会秩序救济程序，是维护社会稳定的最后手段，是必要的恶，其对人民群众权利的剥夺程度也是最为深远的，刑法必须时刻紧跟时代的步伐，与社会环境相适应，在维护稳定的同时确保自身的时代性，这也正是我国 1997 年刑法颁布后又陆续颁行一部单行刑法以及九部刑法修正案的原因所在。对刑法条文作必要的扩张解释，与罪刑法定原则并不矛盾，是刑法精神所允许的，这也正是广义说的优势之处，根据司法实践中的真实案例对刑法条文进行扩大解释，使刑法规范与司法实践相结合，有利于刑法的正确适用与案件的公正处理。
笔者认为，从作假证明的不同表现形式来理解包庇行为的方式，应该从新中国刑事法律中有关包庇罪的历史沿革与罪刑法定原则的要求两个方面进行深入剖析。
从立法沿革角度出发， 新中国成立以来一直重视对窝藏包庇行为的刑事处罚，最早也是最为全面展现这种立法指导原理的是 1979 年刑法，该刑法典草案第 22 稿对包庇罪的规定是"事前没有通谋，事后为犯罪分子毁灭、隐藏罪证"、"事后为反革命分子毁灭、隐藏罪证";第 33 稿改为"包庇犯罪分子、包庇反革命分子";在 1979 年刑法典中对包庇罪的法条规定是第 162 条，即"作假证明包庇反革命分子的，处…；作假证明包庇其他犯罪分子的，处…",从上述立法规定的演变过程可以看出，草案第 33 稿对草案第 22 稿的修改在于将为犯罪分子毁灭、隐藏证据修改为包庇犯罪分子，有学者认为这一修改的原因在于"照顾到司法实践中可能出现的各种包庇犯罪分子的行为，不使有所遗漏";1979 年刑法典第 162 条对草案第 33 稿的修改之处在于将包庇犯罪分子改为作假证明包庇犯罪分子，修改的理由在于"想把包庇限于以积极作为的方式进行而排除不作为方式的单纯的'知情不举'".
但是，从接下来的司法实践可以看出，这一修改非但没有达到立法者预期的效果，反而有画蛇添足之嫌。一方面，作假证明包庇这一描述本身的含义就不清楚，加之当时薄弱的刑事法律理论基础，给司法工作带来了许多的不便；另一方面，作假证明包庇的限定使得 1979 年刑法典草案第 22 稿中为犯罪分子毁灭、隐藏罪证的行为也不能包括在包庇罪的行为方式当中，不当地缩小了包庇罪的适用范围。所以当时许多的刑法学者将包庇行为作了扩大解释，认为为犯罪分子毁灭、隐藏证据的行为应该属于包庇行为的行为方式。通过进一步地对比发现，我国现行刑法第 310 条对 1979 年刑法第 162 条的修改之处仅在于删除包庇反革命分子的称谓以及将犯罪分子的用语改为犯罪的人，并没有对作假证明包庇的用语进行修改，截止目前为止的刑法修正案也鲜有涉及包庇罪，导致 1979 年刑法以来包庇罪中包庇行为方式的界定这一难题依旧未得到解决。但是与 1979 年旧刑法不同的是我国现行刑法第 307 条新增了帮助毁灭、伪造证据罪，使得原先属于旧刑法中包庇罪的为犯罪分子毁灭、隐藏证据的行为有了自己独立的罪名，因此，笔者认为，从立法沿革的角度而言，在旧刑法中可以将为犯罪分子毁灭、隐藏证据的行为纳入包庇罪的行为范畴，而在现行刑法中不宜将其依旧纳入包庇行为，而应作为独立的犯罪处理，适用现行刑法第307 条进行规制。
从罪刑法定原则出发，其基本的含义是"法无明文规定不为罪"、"法无明文规定不处罚",是刑事法律的铁则。罪刑法定原则起源于 1215 年英王约翰签署的《大宪章》第 39 条的规定，"其思想基础在于民主主义与尊重人权主义，从这两个思想基础出发，罪刑法定原则要求'法定主义'与'禁止类推解释'".所谓的法定主义是指"规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑";所谓的类推解释是指"需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者".
我国现行刑法第 310 条明文规定，所谓包庇罪是指"明知是犯罪的人而作假证明包庇的",从法定主义原则出发，既然刑法条文只规定了作假证明这一种行为方式，司法工作人员在适用法律的时候就只能从刑事法律的成文规定出发，严格适用，不能作与刑事法律明文规定相违背的理解与适用。从另一个角度出发，既然现行刑法第307 条将"为当事人毁灭、伪造证据"的行为明文规定为独立的犯罪并规定了相应的处罚后果，刑法第 310 条就不能与刑法第 307 条相冲突、相矛盾，以维护刑事法律体系上的科学性。正确的理解应该是刑法第 310 条与第 307 条独立规制各自的行为方式，相互配合，相互补充。也就是说，"为犯罪的人作假证明，帮助其逃避或减轻法律制裁的行为"适用现行刑法第 310 条的规定，认定为包庇行为；"帮助当事人毁灭、伪造证据，帮助其逃避或者减轻刑事制裁的行为"适用现行刑法第 307 条的规定，认定为帮助毁灭、伪造证据的行为。从禁止类推解释原则进行分析，就存在将帮助毁灭、伪造证据的行为认定为作假证明的行为是扩大解释还是类推解释的问题。所谓扩大解释是指"根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。"扩大解释是符合罪刑法定原则的，是被允许的一种法律解释的方法，原因在于社会是急剧变化的，刑事法律要保证自身的时代性与适用时的妥当性，有必要就刑法用语的通常含义进行必要的扩张，以扩大刑法的处罚范围。但是扩张解释也不是随意的，也应该进行必要的控制，使其不超过社会一般人的理解范畴与预测可能性，必须在立法原意的基础上进行符合刑法目的性的必要扩张，总的来说，"扩大解释不能没有任何意义地超越用语可能具有的含义".
我国刑法学界有学者认为，关于扩大解释与类推解释的区分，应该从以下一些方面入手：首先，"某种解释是否属于类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性";其次，"还要考虑用语与相关条文的关系，解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释";最后，还要考虑一般国民的接受程度，笔者认为这些学者的观点是可以接受的。从处罚的必要性角度出发，现行刑法第 307 条已经将毁灭、伪造证据的行为列为独立的犯罪，刑法第 310 条就没有必要再对相同的行为进行规制。
而且将毁灭、伪造证据的行为纳入包庇行为不仅不符合处罚的必要性原则，同时也与上述第二条的判断标准相矛盾，即扩大包庇行为的处罚范围不符合刑法相关条文的内容与刑法的整体精神。其次，从一般国民的可接受程度而言，就刑法第307 条与 310 条规定的刑罚配置，通过对比不难发现，包庇罪的刑罚处罚较帮助毁灭、伪造证据罪更重，将毁灭、伪造证据的行为纳入包庇行为在有加重处罚嫌疑的同时，超过了一般国民的可接受程度。
综上所述，从立法沿革与罪刑法定原则角度出发，在现行刑法已经规定帮助毁灭、伪造证据罪的前提下，笔者认为狭义说更具合理性。因此，包庇罪中包庇行为的行为方式仅限于明知是犯罪的人而作假证明包庇这一种，且对作假证明的理解应该加以限制，不应包含隐匿、毁弃证据的行为。
3.2 包庇行为的对象。
行为对象一词作为犯罪对象的代名词是指"主体的犯罪行为所侵犯或者直接指向的具体人、物或信息。"行为对象与犯罪客体具有密切的联系，在绝大多数犯罪中，犯罪主体就是通过侵害行为对象来实现侵害一定的犯罪客体，所以研究犯罪对象对于正确认识犯罪客体具有重要的意义。由行为对象的定义可知，通常能够从刑法条文中判断出一个罪名的行为对象。但是，目前刑法学界对包庇罪中包庇行为对象的理解众说纷纭、颇有争议。
3.2.1 关于包庇行为对象的理论争议。
关于包庇行为对象的问题，现行刑法第 310 条明确规定为犯罪的人，事实上，本部分所要解决的问题就是如何理解刑法第 310 条中犯罪的人的具体含义。关于这一问题，刑法理论界主要有以下三种观点：
第一种观点认为，所谓的犯罪的人，应该既包括犯罪后尚未抓获而畏罪潜逃的犯罪行为人，也包括已经被逮捕、关押后脱逃的未决犯和已决犯。至于这些人所犯何种犯罪、可能会被判处何种刑罚处罚则在所不论。
也就是说，这种观点认为只要是触犯了刑事法律、满足犯罪构成要件的行为人，无论是否已经被司法机关实际控制，都是刑法第 310 条意义上的犯罪的人。
第二种观点认为，"从立法逻辑的角度上说，窝藏、包庇行为的行为对象并非单纯的已被审判确定有罪的人，否则相应的窝藏、包庇行为就没有广泛的意义",也就是说，这种观点并不仅仅强调行为人是否已经被司法机关判处了确定的刑罚，逍遥在外的犯罪嫌疑人以及罪犯都可以成为包庇行为的对象。
第三种观点认为，犯罪的人必须是"客观上看，犯罪的嫌疑浓厚的人".
3.2.2 包庇行为对象之我见。
关于包庇行为对象犯罪的人具体含义的理解，上述三种观点都认为犯罪的人应该不仅限于被司法机关所实际控制的人，也就是说，是否被司法机关实际控制不应该成为判断是否是犯罪的人的标准。但不同的是，就上述第一种观点而言，其将犯罪的人界定为必须是实际上已经犯罪的人，而是否判处确定的刑罚则在所不问；第二种观点则将犯罪的人界定为实际上已经实施犯罪行为的人或者是有犯罪嫌疑的人，也就是说，被公安、司法机关认定的有犯罪嫌疑而成为被侦查、起诉的对象的人也可能成为包庇行为的对象，这是对第一种观点的再补充；第三种观点则是从客观表现出发，认为只要客观上具有足够引起司法机关怀疑的人都可能称为犯罪的人。
笔者认为，对于犯罪的人的理解，应该以法益理论为基础，从被侵害法益的保护角度寻求解决的途径。包庇行为所侵害的法益，按照通说观点理解，是"司法机关正常的司法活动".
那么，对于包庇行为对象的理解，就应该从法益保护的角度出发，如果将某一事物理解成包庇行为的对象，能够起到对司法机关正常司法活动秩序的保护，那么可以说这种理解就是正确的，就是可以接受的，否则，就不能将其纳入包庇行为的对象。按照这一思路，客观上已经实施犯罪行为的人无疑能够被理解为包庇行为的对象，因为其实施了危害行为，已经造成某一法益客观上的侵害后果，司法机关肯定会对其采取必要的逮捕、追查等司法程序，如果为了维护这一类行为人而向司法机关作假证明来帮助其逃避或者减轻法律的制裁，必然会引起司法活动的混乱秩序；另外，被司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为被侦查、起诉对象的人，如果其实施上实施了犯罪行为，则可以归入上述第一种类型，如果其事后被法院认定无罪的，由于司法机关不会随意怀疑某一公民实施了犯罪行为并展开追查，公安、司法部门的行动必然是基于行为人一定的可疑行为和合法证据的证明，这都是法律所允许的正常司法活动，因此对此类行为人实施包庇行为，也属侵害了正常的司法活动秩序，此类行为人就可以被理解为包庇行为的对象，即犯罪的人；最后，上述第三种借鉴大陆刑法理论提出的观点，由于过于抽象并且难以概括出一定的具体标准，为本文所不取。
综上所述，确定包庇行为的对象，应该在充分理解现有学说观点的基础上，并同时考虑包庇罪中包庇行为所侵犯的法益来认定。因此，关于犯罪的人的理解，应该从普通用语上理解，即犯罪的人是指只要是实施了犯罪行为，无论是否被司法机关采取强制措施的已决犯或者未决犯，都可以被认为包庇行为的对象。
