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【题目】组织考试舞弊行为量刑探究
【引言 第一章】由河南高考组织替考案引发的入罪思考
【第二章】组织考试舞弊的相关概述
【第三章】组织考试作弊入罪的法理分析
【第四章】组织考试舞弊行为独立入罪的立法构想
【结论/参考文献】组织考试舞弊行为的立法研究结论与参考文献
引 言
考试舞弊已成为社会的顽疾，大面积考试舞弊现象不断见诸报端，前几年曝光的舞弊案有：2007 年的西安考研电台案、2009 年的吉林松原高考舞弊案、2010的广西公务员考试泄题案等，一桩桩案件让人触目惊心，令考生和家长深恶痛绝。
2014 年河南高考组织替考案一经曝光，再次触动了公众的敏感神经，立刻引发了社会的广泛关注和思考。国家教育部立即启动调查机制，对相关涉案人员进行了党政处分，对涉及刑事犯罪人员移交司法部门处理。但此事并未尘埃落定，人们开始再一次审视我们的考试制度，为何考试舞弊屡禁不止，反而更加的猖獗。
党的十八届四中全会明确提出全面推进依法治国，而关涉全体公民的考试活动也应纳入到法治轨道，以更好的保障公民基本权利。但令人遗憾的是，我国到目前为止还没有出台一部专门规范考试活动的基本法，而是由一些部门规章加以规制，这些部门规章法律位阶较低，且处罚标准不一、处罚力度不大，针对社会人员组织参与考试舞弊更是显得力不从心。正是由于违法成本较低，导致考试舞弊愈演愈烈，而且正向组织化、集团化和产业化发展，此次的河南高考舞弊案正是一个由社会人员组织参与考试舞弊的典型案例，产生的社会反响巨大、影响极坏，但是这种行为是否构成犯罪，成为学界的另一关注焦点。然而我国刑法在面对组织考试舞弊行为时显得有些失范-刑法条文中并没有明确的罪名加以规制，此前进入司法程序的舞弊案最终大多是以非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪等相关罪名进行处罚，处罚的并不是本体行为，这种处理模式是否符合罪刑法定原则以及是否能起到有效的预防作用都值得深思。回顾本案具体如何适用法律，是本文探讨的逻辑起点，进而引发独立入罪化的相关理论思考。
1 由河南高考组织替考案引发的入罪思考
1.1 案情简介。
2014 年 5 月，张某和王某为了帮助一些即将参加河南高考的杞县、通许县考生通过考试，由王某在武汉部分高校招募枪手并对枪手组织测试、培训，对合格枪手预付部分定金，承诺在考试成绩公布后交付剩余"劳务费",并开始在杞县、通许县联系被替考考生家长，收取高额费用，为了让枪手顺利完成替考，张某和王某与个别考务工作人员串通并伪造被替考生指纹膜。考试当天，枪手们拿着被替考生的准考证和伪造的指纹膜走进了考场，一名枪手因疏忽大意将伪造的指纹膜本应贴在右手中指而错贴在食指上，导致指纹膜验证器频频发出报警提示，可该名枪手仍顺利完成替考。此事经央视媒体曝光，国家教育部立即组织人员进行调查，最终查明涉案人员共 23 人，其中组织者 2 人，就是本案的张某和王某，被替考生 10 人、替考枪手 11 人（有 2 名枪手为同一名考生替考），当地公安机关也介入调查，王某案发后即被抓获归案，张某于 2014 年 7 月 11 日被抓获归案，那么本案中张某和王某的组织替考行为是否构成犯罪？[1]
1.2 案件分析及相关思考。
根据现行刑法的相关规定，如果张某和王某向考点主考、监考人员等相关考务人员行贿，且涉案金额较大，则构成行贿罪，反之则不构成犯罪。具体分析如下：
这里首先要解决的是考点主考、监考人员的身份问题，根据我国刑法规定，本案中的主考一般是由当地学校的领导担任，属于在事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论，而监考人员一般是由学校教师担任，但由于其受国家机关委托在高考期间从事国家监考工作，所以属于其他依照法律规定从事公务的人员，也应以国家工作人员论。[2]
其次，张某和王某主观上表现为共同故意，即事先经过预谋，并具有谋取不正当利益的目的。本案中的不正当利益是要求考务人员在监考过程中提供方便，使替考人员能够顺利完成替考。客观上表现为给予国家工作人员以财物的行为。
结合目前的案件进展，笔者对行贿的具体数额不得而知，暂且按数额较大处理。
最后，根据主客观相统一原则，张某和王某具有对相关考务人员行贿的事实，所以构成行贿罪的共犯。笔者分析到这里，发现刚刚定性的只是手段行为，而未对本案中的目的行为定性-组织枪手替考的行为，这一行为严重侵害了我国的考试制度以及其他诚信考生的公平竞争权，社会危害性极大，但是我国刑法并没有明确的罪名对这一行为加以规制，所以根据罪刑法定原则，张某和王某组织枪手替考的行为不构成犯罪，最后也只能处罚其手段行为，但是笔者认为这样的处罚模式并不合理，显得有点本末倒置，应当直接对其目的行为进行处罚才更具有针对性，这样才可以严厉打击组织考试舞弊行为，起到良好的预防效果。如果张某和王某没有向相关考务人员行贿的事实，则张某和王某的行为很可能面临无刑法规制的局面，学界针对本案也发出了无奈之感：北京师范大学教授余雅风认为，组织替考行为是一个社会危害性极大的行为，它严重破坏我国的考试制度，但是根据目前的法律规定，还无法追究其刑事责任，致使该危害行为无法得到遏制，为此她建议，应通过修订刑法，增设相应的罪名如作弊罪，来制裁相关作弊行为，加大违法成本；[3]中国政法大学教授汪海燕也认为，组织替考行为严重破坏教育公平，挑战社会诚信，但我国目前并没有法律层面的、专门规范考试的立法，刑法和保密法只是规定了单一的对泄密行为追究刑事责任问题，对组织枪手替考的行为还难以被追究刑事责任。[4]
回到本案，笔者认为，当其他法律手段不足以遏制该违法行为再次发生时，刑法就应该及时介入该违法行为，以发挥其最后保障法的功效。然而令人遗憾的是我国刑法面对本案中的违法行为显得有些失范，为了遏制组织考试舞弊行为的肆意蔓延，应严密刑事法网，及时将其入罪化处理，以实现法益的最大保障。
