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【题目】如何界定刑法哲学
【引言 第一章】刑法哲学及其界定的意义
【第二章】刑法哲学的产生和发展
【第三章】刑法哲学的准确界定
【第四章】刑法哲学的基本范畴和边界
【余论/参考文献】怎样认识刑法哲学余论与参考文献
四、刑法哲学的基本范畴和边界
美国学者道格拉斯·N·胡萨克的刑法哲学构筑在道德与政治哲学基础上，他从这一基础出发，在对正统的英美刑法理论进行批评后，提出了自己的一套刑法理论，即他所谓的"修正的刑法理论".胡萨克的刑法哲学在总体上肯定英美正统的刑法理论的基础上，重点论证了自己对英美正统刑法理论的批判和突破，主要表现在两个方面：一是关于正义、权利、道德政治哲学与刑事责任的关系；二是关于犯罪行为与控制原则的关系。第一部分主要围绕刑事责任，第二部分主要围绕犯罪行为展开。所以，我们可以说，胡萨克的刑法哲学包含两个问题，即刑事责任的问题和犯罪行为的问题。
陈兴良教授的《刑法哲学》分为三个部分，分别是犯罪本体论、刑罚本体论和罪刑关系论。其中，犯罪主体论主要围绕主观恶性、客观危害、再犯可能、初犯可能等与犯罪关系甚密的概念出发点去论述。刑罚主体论主要围绕道义报应、法律报应、个别预防、一般预防、刑罚目的二元论等概念为出发点去探讨刑罚。罪刑关系论则是关于犯罪与刑罚的关系问题的论述。仔细看来，我们会发现，陈兴良教授的《刑法哲学》
并不是从哲学角度去审视刑法哲学体系内的理论构架，而是从刑法中的一些基本概念出发，去探寻这些概念背后的理论渊源和理论依据。陈兴良教授界定的刑法哲学的基本范畴则是犯罪、刑罚以及二者的关系。正如上文所说，陈兴良教授的刑法哲学是法学视野内的刑法哲学，是法学家对一些刑法哲学问题的法学角度的解读，少了一些哲学意味。我很认同陈兴良教授对刑法哲学基本范畴的概念，但是在这些概念之下的刑法哲学体系到底应当以一种什么样的形态呈现确是一个体现其学科属性的关键问题。
（一）罪的哲学。
犯罪不仅见于大多数社会，不管它是属于那种社会，而且见于所有类型的所有社会，不存在没有犯罪行为的社会。
若要探讨罪的哲学，那么就应当从它的本质入手。
犯罪的本质对于犯罪构成要件来说就是它的基石，对于犯罪本质的不同认识直接影响对犯罪行为的判定，也可以说，犯罪构成要件就是对犯罪本质认识的表现和反应。
将犯罪构成理论的研究逐渐体系化后，各理论学派各成犯罪构成体系。就目前来讲，全世界存在三个具有代表性的犯罪构成体系，即英美法系的双层体系、大陆法系的三阶层体系以及我国的四要件构成体系。在这三个犯罪构成体系背后，对于犯罪本质的认识主要分为两种，即法益侵害说和社会危害说。
法益侵害说和社会危害说都是在不断的理论探索中产生的。法益侵害说最早来源于对费尔巴哈权利侵害说的批判。费尔巴哈权利侵害说的基本内容是，"犯罪的本质是对他人权利的侵害，国家也具有人格和权利，刑法的任务便是保护权利。"国家作为惩罚犯罪行为的主体，依据就是犯罪行为对他人权利的侵害。但是费尔巴哈对侵害对象、侵害程度及国家侵害权利人的行为性质没有作出论述。这也成为被批判的对象。在之后的发展中，有学者对这里的法益不断进行具体化，例如财产利益、法规范中保护的客体、个人或社会的共同利益等等。社会危害说是"我国刑法学界于建国后移植苏联刑法理论模式产生的关于犯罪本质的主流观点，是指犯罪给刑法所保护的社会主义社会关系造成了损害或者制造了这种致害的可能性。
"社会危害说可以说是新中国社会主义建设的文化果实。但是自此也使得我国的刑法打上了深刻的政治印章，这对我国的法治建设是不利的。法益侵害说的引入对社会危害说形成最大的挑战。
近年来学者也不断地对社会危害说提出批判。
看起来，似乎犯罪的本质被慢慢地掀开神秘的面纱，变得触手可及。但是，法益侵害说下的犯罪的本质被越来越多地渗入了国家的意识，逐渐脱离出其哲学上的涵义，也逐渐成为了刑法规范犯罪行为的工具，或者可以说成为刑法的一把量尺。社会危害说就更不用说了，它从一开始就成为治理国家的政治工具。如何具体确定识别犯罪行为虽然是罪刑法定原则的必然要求，但是却有些消极探索犯罪本质的意味，本来一个好端端的刑法哲学问题最终被不知不觉地拉入到刑法学的阵营中。笔者在这里并不是批判学者对犯罪本质的探讨，但是犯罪本质从一开始就应当而且属于刑法哲学的问题，不能将刑法学上的研究结果纳入到刑法哲学中对犯罪本质这一问题的最终答案。换句话说，法益侵害说和社会危害说对于犯罪本质的论述只能说是刑法学家在刑法学领域的探讨，还远远不能达到刑法哲学的要求。
罪的哲学包含的内容很多，但是罪的一般问题包括以下几个：
1、犯罪到底是个人事务还是社会事务？它是根本存在与人性当中还是社会的产物？它是人的主观意识范畴的东西还是客观社会的客观存在？ 如果想要对罪有个客观的认识，那么正确认识犯罪就必须认识到这一点，即犯罪是一种社会现象或者说是社会事实。研究一个社会事实的前提在于观察这一社会事实。迪尔凯姆认为，观察一个社会事实需把握两个原则，即客观性原则和特殊性原则。在这两个原则之下，他提出了实际应用的准则："在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念和先入为主的观念；根据社会现象的外部共同特征进行定义；客观地观察事物的外部特征。"罪的哲学始于宗教中各种教规的规范，在于教规中对一些亵渎神明的行为的规定，这也是罪的最初表现形态。随着对人性的探讨，罪的涵义也不断发生这变化。罪不再是教会事务，也不再单单是个人事务，随着实证犯罪学的产生和发展，它被放置在社会当中，成为解释和研究的对象。人们对罪的认识也逐渐理性和客观起来。
2、罪是什么？要弄清犯罪是什么概念，首先要弄清罪是什么。正如第二部分和第三部分论述的内容一样，人们对于罪的认识是发展着的。对于未知世界的恐惧使得人们对罪的认识被限制在神秘力量的认识的框架内。随着知识水平的发展，客观世界逐渐清晰起来，人们对于罪的认识开始客观起来。自此以后，罪被作为一个可以被研究的客体，对它的思考也开始充满了理性的色彩。在犯罪学历史发展中，我们对犯罪的认识大体可以梳理出这样一条脉络：唯心解释论下的犯罪学→唯物解释论下的犯罪学→因果关系影响下的犯罪学→古典犯罪学→实证犯罪学。就唯心论者而言，罪就是人性的恶。就唯物论者而言，罪就是事物的本性。因果关系影响下的犯罪论者认为，罪就是事物互相影响的结果。古典犯罪学的学者认为，罪是个人功利选择的结果。实证犯罪学主张罪是已被决定好的，而非人类自由选择的结果，它可能存在于行为人的心理因素、生理因素或是社会因素中。最近几年，犯罪学理论中最受人热捧的实证犯罪学使得犯罪学的科学性质越来越凸显出来。实证犯罪学与多学科的交互结果成为学者研究犯罪学的旧而新的视角。至今，关于罪的研究呈现出多元化的形态，这不仅是犯罪学发展的结果，而且深刻影响着刑法学的发展。对于罪的本质问题还不断呈现出新的回答。
笔者认为，罪是人的意识的产物，包括两个方面，一个是个体意识，另外一个是社会意识。对于罪的这种回答，并不就应当归入唯心论者的阵营。这一结论的理论支撑是社会学中关于意识和社会的相关论述。人的社会化是理性化的过程，社会的进步也就是社会理性化的过程。无论是社会事务还是个人事务都是其意识对外界反映的结果，即通过观察和思维加工产生意识，并指导人和社会的行为。社会也是个有自己内部构造的主体，它的意识可以说是人类社会生活的整体意识。所以，在社会生活中，在人与人的交往中，行为成为其表述意识的符号。行为的组成包括个体的意识，也包括部分社会意识，这一部分社会意识可以说是个体在社会生活中被社会化的部分。犯罪行为应当算是个体意识与社会意识共同作用的结果。当个体意识滞后或超前于社会意识，并对社会的理性化产生负面作用时，很有可能就被社会意识纳入到罪的行列。
但是，在这一部分，值得我们深究的是，如何判定国家行为介入的时间、方式等都影响着罪与非罪的划分，而这些都是罪的内容，各个国家的政治体制对这部分都起着决定性的作用。缺乏个体意识的行为或者缺乏社会意识评判的行为，即使其对社会生活或者说是社会理性化过程产生了负面的效果，也不应当冠之以犯罪的名号。胡萨克的《刑法哲学》就是引入政治哲学对罪的相关内容进行论述。
3、罪包括哪些内容？笔者认为，关于罪的哲学，主要研究的还是罪的本质，这个是罪的哲学的中心点，由这一中心点辐射出来的其它关于罪的问题就属于罪的哲学内容范畴里的东西了。罪的内容并不是刑法学当中的犯罪的相关内容，两者是有差异的。在犯罪学界也有人提出规范犯罪学，即刑法规定内的犯罪概念。规范犯罪学着重点在于解释为什么一些行为被刑法界定为犯罪行为。但是，本文中笔者所探讨的罪并不局限于被刑法规定的罪，而是探寻这些已被规定为犯罪的行为与没有被规定为犯罪的罪的行为背后更深层次的东西，即罪的哲学。所有对于罪的哲学的思考都意欲揭露罪的真正本源，它到底是怎么产生的，又是受什么影响的，怎样作用于人类社会的，为什么要惩处犯罪。罪的依附主体是人，作用客体是社会，表现形式是行为。
（二）罚的哲学。
罚到底是什么东西？为什么有些行为被归入到罚的范围？谁有权力对这些行为作出罚的判定？等等这些问题都使我们对罚产生思考。对罚的初浅认识就是对自己不利，会对自己产生消极影响。所以，对于罚，每个人都是躲之若浣。但是，罚并不是个看似简单的事务。胡萨克的《刑法哲学》一书并没有将刑罚问题纳入其中，与犯罪相对应的是刑事责任。他认为刑事责任的前提在于法律预先规定了法律上的义务，并且着重以因果关系为切入点解释了为什么存在不作为的犯罪行为。所以，在该书中我们似乎能得到一种默认的回答，那就是刑罚并不属于刑法哲学的研究范畴。
"刑事责任的本质是国家对犯罪行为的否定性评价和对犯罪人的谴责，是国家施与的、行为人应该承受的消极的价值判断。"从这个概念上来看，刑事责任应当属于规范刑法学的内容，它是一种国家规范的责任形式，并不是犯罪行为自身所产生的自然结果。所以，刑事责任上负担的内容就是犯罪行为，即国家对犯罪行为的价值评价，而刑罚就是评价之后的结果。刑事责任就是刑罚的依据之一，刑罚也成为犯罪人负担刑事责任的最主要形式。从这个意义上讲，刑事责任成为连接犯罪与刑罚的桥梁，正如因和果之间看不见的连线一样。充斥在刑事责任之中的是这些因果关系，它们也成为衡量一个行为是否被纳入到刑法惩处范围的参考内容。当这些刑事责任的判定正确时，接下来的工作就是指向什么样的刑罚，什么样的刑罚能够实现刑罚设置的预期目标。所以，刑法哲学的基本范畴是两个内容，即犯罪与刑罚，至于刑事责任，则是扮演着联结二者、使其协调的角色。
那么刑罚到底应不应该被纳入到刑法哲学当中来研究？笔者认为，回答是肯定的。我认为，原因有以下几点：
第一，刑罚并不是孤立于犯罪独立存在的，它是依附于犯罪而产生和发挥作用、实现机能的，脱离了犯罪作为依据的刑罚在另一个角度来讲就是杀戮；第二，刑罚制度反映了刑法对犯罪行为的评价，成为衡量犯罪行为程度的量尺，也是国家稳定社会秩序的有力工具。有了法律上对某一犯罪行为的价值评价远远不能发挥刑法的威慑作用，只有在刑罚的辅助下，刑法的威慑作用才能发挥到最大；第三，从认识论角度来看，刑罚对犯罪人来讲是一种不利的负担，通过有力的措施使得犯罪人对因自己的行为所带来的结果有了实质性的认识，从而对犯罪有了更为深刻的意识，并在这种意识的主导下规范自己的行为，对自己的行为进行理性估量；第四，刑罚并不仅仅是一些惩罚措施的简单集合，对它的选择合理与否影响着整个社会以及犯罪人、受害人对刑法的认识。无论是刑罚种类的选择还是刑罚适用程度、实施方式都是一门科学，这一科学的研究前提都在于对刑罚本质的认识。从这个意义上讲，刑罚也是一门哲学。
所以，无论是从刑罚与犯罪的关系，还是对刑法机能作用的发挥，或者对犯罪人以及社会对刑法认识深化，以及对犯罪人行为理性选择的影响来讲，刑罚都应当被纳入到刑法哲学的研究范畴之内。
1、刑罚理念。
刑罚是一个体系，它不仅由各种具体的刑种共同组成了一个结构严谨的刑罚体系，而且还从刑罚裁量、刑罚执行到刑罚消灭建立有一整套完整的制度。
刑罚体系建立在对刑罚的认识上。关于刑罚的认识，由初浅的表象认识到经过思维加工的意识形态的认知是一个不断反复的理论化过程，后者形成一种理念。细数刑罚改革史上的每一次刑罚改革，我们会发现，这一次次的改革都是建立在刑罚理念改变的前提之下。
这些刑罚理念都是在刑罚实施过程中，人们对刑罚的一次次的思考，或是其本质或是其功能。
刑罚的本质属性和刑罚的机能是学者论述刑罚最常使用的概念。本质属性属于事物属性概念，针对的是事物自身而言；机能则是将事物放置在某一环境中，主要观察的是其对外界事物的影响，针对的是事物与外界的联系。对于本质概念的界定，有些是从事物机能或功能的视角出发，所以两个概念往往可能会出现交叉会重叠的情况。
但是，这两个概念确是不相同的概念。在对刑罚本质的研究过程中，很多学者很容易混淆这两个概念。刑罚本质关注的是刑罚自身，而刑罚机能则是关注的是它的作用的发挥。一般而言，刑罚机能受刑罚本质所决定的，刑罚本质是通过刑罚机能来表现的。
谢望原教授在 1998 年发表的一篇论文中对刑罚本质表述到："英、美法学家关于刑罚本质的认识，大体上可分为三个流派，即刑罚报应论、刑罚功利论和刑罚折衷论。
"刑罚报应论是受康德因果关系论的影响，他认为犯罪行为是因，而刑罚则是果。但笔者认为，因果关系的结果并不必然的就是报应，即刑罚并不就是对犯罪行为的报应。刑罚功利论中关于刑罚的功利主义思想主要是受边沁功利主义的影响。边沁认为，刑罚从其本质上来讲，就是以痛苦来遏制人们获取非法幸福的欲念，实现全社会的最大幸福。
刑罚折衷论是一种温和的中庸观点，是对刑罚报应论和刑罚功利论诸多优点的整合。这种观点认为刑罚的本质具有二元性，既有报应的一面，也有功利的一面。所以，刑罚应当是将报应与功利相调和的结果。这种观点看似完美，但确是一个消极的辩解，尤其是对报应与功利的关系问题没有做出更为细致的描述，我们很难找到两者的临界点。刑罚折衷论可以说是一种比较理性的刑罚理念，也引导着刑罚理念走向理性。
对于刑罚的属性问题，还有一种观点认为，刑罚的属性应当分为基本属性和本质属性两个层次："一方面，刑罚的基本属性是一种否定性的评价或谴责；另一方面，对刑罚的本质属性，国外多主张刑罚的惩罚性与教育性并重、报应与预防并重。
"对于后面对刑罚本质属性的解读，可以说是刑罚折衷论的观点之一。
在吴宗宪主编的《中国刑罚改革论》一书中，提出了一种科学刑罚观，这种刑罚观是一种人本主义刑罚观，是基于人的刑罚观念。"人本主义是一种哲学思想，以费尔巴哈为主要代表，主张以人作为一切社会活动的出发点，把人放在第一位。因此，人本主义刑罚观就是主张以人作为刑罚活动的出发点，把人放在刑罚活动的第一位。"这种刑罚观念的提出使得刑罚的视野从社会又回到了人的身上，但是这个意义上的"人"不再是刑罚报应论中的"人",它对于人的看法是基于一种理性的思考。"一种理性的法律应当是人的自由与法律秩序的融通，而一种理性而全面的法律秩序的展开，既要能形塑每个人的理性生活态度，也要是社会之所以可能的维系力量。
"理性的法律在于对人的理性的思考，刑罚更应当将这种理性建立在人的基础上。所以，我们所应倡导的刑罚观念应当是建立在人的理性的基础上的刑罚观念。
在阐述了学界对于刑罚本质的认识之后，我们会发现，刑罚报应论可以说是对刑罚属性自身的论述，关注的是刑罚是如何产生的；刑罚功利论与报应论相比，更多地是将刑罚放置到社会关系当中，是人对自身行为的一种思量参考物；刑罚折衷论看似是对刑罚自身性质和其功能价值的综合，但是其更多地偏向于刑罚的功能价值的意义上，注重的是对刑罚应用的结果评价；而人本主义刑罚观是一种基于人的刑罚观，作为刑罚的应用主体和认识主体，笔者认为它对刑罚的思考是一种更为本质的思考。
2、刑罚哲学。
笔者认为，所有哲学的出发点都是基于人的认识。人是所有社会活动的参与者和主体。刑罚也是人的社会性所决定的。所以，如果要探讨刑罚哲学，那么应该从人开始。人的行为组成了社会行为，法律行为作为社会行为的一种，也属于人的行为的范畴。刑罚作为一种法律行为，自然应当关注人的行为。所以，离开了对人的行为的研究，就架空了刑罚的理论基础。刑罚是社会系统中必不可缺的一部分，主要功能是维护社会系统的正常运行，但是它针对的确是与社会系统运行相悖的人的行为。人的行为受人的意识所主导，人的行为的选择同时也受制于社会意识，所以刑罚从这个角度来讲是人的意识与社会意识相互博弈的结果，是人的行为导致的一种社会行为。
总之，刑罚哲学并不是单纯的报应主义或者功利主义，亦或是两者的中和。刑罚哲学的出发点是人，刑罚的本质在于社会性，刑罚哲学的研究应当是建立在人的基础上的对人的社会行为的研究。它并不是单纯地对犯罪行为的反应，作为一种社会活动，它也有自己的品性，那就是社会性。
