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【题目】如何界定刑法哲学
【引言 第一章】刑法哲学及其界定的意义
【第二章】刑法哲学的产生和发展
【第三章】刑法哲学的准确界定
【第四章】刑法哲学的基本范畴和边界
【余论/参考文献】怎样认识刑法哲学余论与参考文献
二、刑法哲学的产生和发展
正如每个学科的发展一样，刑法哲学的发展也有其内在的发展规律。刑法哲学概念的产生并不是一夕形成的，而是在一般哲学理论的发展过程中汲取养分并逐渐分化出来的。19 世纪以前人们对刑法问题的考虑一般还停留在一般哲学问题的范畴当中，刑法哲学问题仅是对一般哲学问题理论分析过程中的论点之一或延伸适用之一。所以，在这个意义上，一些刑法问题的论述早于刑法哲学概念的形成也就不足为奇了。
直至 19 世纪以后法哲学才形成自己的体系并独立分立成学科。其中有关刑法哲学的研究也成为法哲学的一个分支而不再依附于一般哲学。所以说，刑法哲学在早期没有自己的发展史，对于刑法哲学问题的讨论，我们也只能在法哲学史中寻其踪迹。
考夫曼在他的《当代法哲学和法律理论导论》当中探讨到法哲学的发展史问题。
他认为，"法哲学史在大的路径上，与自然法史是一致的。它是一部问题史，这就是，人们如何能从一些不可把握的东西，即自然中（其中最大的问题是，应研究何谓"自然"），推断出人的行为之标准和规范，这些标准和规范表明能抗拒人的任意。"所以，对于法哲学的讨论是从一般哲学中分化出来的并且相互联系。一般哲学讨论的最基本问题是人和自然。"哲学的论题涉及终极价值、一般原则、实在的本性、知识、正义、幸福、真理、上帝、美和德性的问题。"与一般哲学研究的问题不同，法哲学探寻的是人的行为标准和规范。可见，法哲学的基本问题是建立在对一般哲学基本问题讨论的基础之上，即如何认识人和自然，并从中推断出人的行为准则和规范。对于这个基本问题的讨论，由于人们身处的社会环境和背景不同，给出的答案也是不同的。
（一）西方刑法哲学的产生和发展。
古希腊时期，由于生产力水平有限，人们对自然与自身的了解还处于未开化阶段。
那个时期，一切问题的根源都来源于不能被认知的神秘力量，法作为统治阶层的工具自然得以神化，对它的一切指责被认为亵渎神灵。在这一时期，我们可以从柏拉图、亚里士多德、西塞罗、阿奎那等的著作中探寻关于刑法哲学问题的理论。柏拉图的法治理论开了西方法哲学理论的先河，其《法律篇》当中对于法治问题的论述涵盖了各个部门法领域，也包括刑法领域。在关于刑法理论的讨论中，主要有以下几点：首先，他认为抢劫庙宇为最严重的犯罪，它侵害的是神的利益，是对神的侵犯；其次，正义被柏拉图引进犯罪领域，成为判断犯罪的人是否已经无药可救；再次，考虑犯罪的犯罪动机以及区分故意与过失以定罪量刑；最后，柏拉图还探讨了犯罪的原因以及各种犯罪。亚里士多德更多地关注的是政体，他认为人是城邦动物，最好的政体是中间形式的"共和政体".他所提倡的正义和善德成为刑法价值理论的内容之一。西塞罗认为，论述法的问题必须从法的本质开始，然后再论述法律本身，这样就为他阐述自然法观念提供了理论前提。
在西塞罗的法学理论当中，明显的少了神的印记，多了理性的思考。其法学思想的特点就是理性，认为正确的理性规定了正当行为与不正当行为的原则界限，因而为正义奠定了基础。关于犯罪行为的判断标准也由道德意义上的善向理性判断迈进。总之，在古希腊、古罗马时期，关于法的讨论是依附于政治的，从政体到判断政体好坏的标准，从而产生正义、善德、理性等的理论。对于刑法问题的讨论也是在关于这些问题的论述之内的，正义在今天仍然成为衡量刑法立法、适用的标准之一。
随着社会的不断发展，人们的认知水平得以提升，神的地位开始动摇，人们对自身也不断提出疑问，主要表现在在思想领域不断进行探索和尝试，其中就包括对法哲学问题的探讨，西方刑法哲学的发展自此掀开新的篇章。西方刑法哲学的发展大体上可分为三个阶段：
第一阶段是伴随着西方启蒙运动发展起来的，意在推翻封建专制统治下的旧的制度，其中包括刑事制度。孟德斯鸠作为西方启蒙时期的重要思想家，以大量的实证材料与逻辑分析，提出并论证了刑法学的一些基本原理，为现代刑法学的开创奠定了基础。
随后，贝卡利亚、边沁、费尔巴哈都对刑法理论的构建和发展做了贡献。贝卡利亚关于犯罪与刑罚的论述在孟德斯鸠的思想基础上多了科学和理性意识。他是直接从自然法的观念中探寻刑法的理论基础的。最值得指出的是贝卡利亚"摒弃了刑罚权的神授观念，而是用自然权利与社会契约论证刑罚权的来源".贝卡利亚在其《犯罪与刑罚》一书的最后，提出"为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。
"贝卡利亚的这一观点为刑罚的适用提出了三个原则，即罪刑法定原则、罪行均衡原则以及刑罚人道主义原则。这三个原则时至今日仍然是各国刑法制定与适用的指导原则。边沁将其功利思想引入刑法理论，创立了功利主义刑法哲学体系。他的功利观点得益于贝卡利亚《论犯罪与刑罚》一书的思考，即计算快乐与幸福原理。边沁提出了两个意义上的犯罪概念，第一种是规范意义上的，即法律规定的犯罪的概念；第二种是具有其功利观点特点的犯罪概念，即"犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为".在这个概念提出后，他又提出了如何判断这种恶。可以说他关于犯罪的论述使人们对于犯罪行为的思考开始更为深层次的探讨，而不再局限于法律规范中的规定。费尔巴哈在其规范学意义上，将理性刑法思想转向实定刑法思想，为规范刑法学奠定了理论基础。总而言之，这一时期人们以追求人的自由、释放人的灵魂为价值出发点。刑法哲学的发展表现为一些刑法基本原则的提出，并且在此基础上探寻刑法在哲学意义上的内涵，这些无疑促进了刑法体系的构建和理论升华。
第二阶段的刑法哲学大多是从康德、黑格尔的法哲学思想中探寻的，虽然在他们的哲学思想中并没有关于刑法哲学的直接论述，但是其哲学思想中很多关于犯罪与刑罚的思考却丝毫不逊色于刑法学家。这一阶段的其他法学家关于刑法哲学问题的思考多少都受到了康德、黑格尔哲学的影响。所以这一阶段的刑法哲学思想充满了思辨的特点，而关于刑法哲学的探讨也不再仅仅围绕刑法的基本原则进行讨论，而是上升到哲学层面的思考。如果说在法学特点和哲学特点上进行比较选择的话，这一阶段的刑法哲学更加倾向于哲学上的思考，更加体现出哲学特点，也可以说开始凸显出其哲学学科的性质。康德对政治、法律、社会等领域问题的思考都是从人性出发的，他认为人具有双重性，既有受自然法限制的一面，也有不受限制的一面，即有能力自己规定自己的行为。在这个意义上，康德认为人从本质上来讲就是"有限的理性存在".由于人是"有限的理性存在",其行为具有双重性，所以人就在其意志范围内，对自己的行为承担责任。康德认为，人之所以要承担法律对其犯罪行为的惩罚，就在于其违反了道德义务，同时也违反了法律义务。国家刑法之建立并不基于要维护国家的权力，而是基于伦理的报应的必然性。
但是，被称为犯罪的应当是一个有理性的人之所为，即其对自己的行为有能力承担责任。在刑罚理论上，康德提出等量报应论，即刑罚应当等同于侵害行为的严重性，并追求一种同态报应。所以，道义报应论、犯罪不义论和等量报应论即成为康德关于犯罪与刑罚的代表理论。在以后关于犯罪与刑罚的问题探讨中，这些观点大多成为众多理论论证的支撑之一。黑格尔认为哲学就是对存在的东西的理性的把握，并且哲学不能超越它所在的时代。其法哲学是以客观精神为研究对象的，所构建的法哲学体系主要内容包括三个方面：抽象化、道德、伦理。黑格尔在刑法领域方面的建树主要是抽象化的论述。他认为"不法就是对法的否定，即特殊意志（行为人的意志）对普遍意志（法的意志）的违背",犯罪的质的规定就是"对市民社会的危险性".与康德不同的是，黑格尔认为不能将犯罪看作是一种恶，尤其不能把犯罪的主观方面即罪过当成是本质的东西，犯罪是一种不法，并强调犯罪是在客观上对法律秩序的破坏。黑格尔虽然强调犯罪与刑罚之间的等同，但是这种等同并不是绝对的，而是相对的。他的关于犯罪与刑罚方面的哲学思想的主要特点是客观性，打破了只关注主观方面的状态。总而言之，康德和黑格尔将法哲学推向一个全新的层次，对犯罪与刑罚方面的哲学思考也成为后世刑法哲学的理论渊源。
第三阶段的刑法哲学可以说是在实证主义思潮影响下发展的。龙勃罗梭的"天生犯罪人"理论将对刑法学理论的研究从康德、黑格尔抽象理论中解放出来。犯罪与刑罚的问题被作为自然科学进行研究，也是从龙勃罗梭开始，实证方法被引入犯罪学研究方法当中。龙勃罗梭认为，"犯罪是人的行为，如欲揭示犯罪的本质，必先研究实施犯罪的人。
"龙勃罗梭通过观察，认为具备一些生理特点的人具有潜在的犯罪人特征，可能会实施犯罪行为。他的研究结论建立在严格的科学数据之上，从而结束了古典学派使对犯罪的研究陷入空洞的哲理之中的时代。根据他的理论，他认为对于一些天生犯罪人来说，就应当采取极端的刑罚手段，但对一些天生具有道德缺陷的人可以通过矫治性的刑罚手段遏制犯罪的发生。所以，龙勃罗梭"从犯罪人出发，以预防再犯之可能、剥夺再犯之能力的角度"论述了他的刑罚观，即矫治观。在此后的理论发展中，对于犯罪与刑罚的讨论不再局限于哲理上的思辨，龙勃罗梭开了实证研究的先河，更为主要的是对犯罪与刑罚的研究呈现多元化的发展趋势。菲利作为龙勃罗梭的弟子，认为犯罪具有某种病理上的原因，但是他突破了这一局限，更加关注社会原因，即实证研究逐渐转入社会学领域，或者说结合社会学论证犯罪与刑罚。在推翻刑事古典学派的意志自由论的基础上，菲利以行为决定论为根据的社会责任论取代以意志自由论为根据的道义责任论。
总的来说，菲利社会学视角的研究让人们意识到犯罪并不是一个简单的刑法学的问题，也不仅仅是古典学派哲理上的论证，而是一个复杂的问题，是一个需要多方关注的问题。加罗法洛提出的情感分析方法就是一个表现。他认为"犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认得到的情感的行为。
"由此我们可以看出，加罗法洛将视点放到了整个社会共同体的情感上。他提出自然犯罪的概念就是以这种观念作为前提下的，这个概念指的是一种未经法律评判的犯罪，即是一种事实上的犯罪，与规范意义上的犯罪相区别。
此后最有影响力的刑法学家就是李斯特。李斯特认为刑事政策对现代刑事立法具有非常重要的意义。他认为"刑事政策者以犯罪原因及刑罚作用之科学的研究为基础的诸原则之全体，依此原则，国家以刑罚诸制度为手段，镇压犯罪。
"以此，刑事立法出现了政策化的趋势，以更好地镇压犯罪。李斯特将菲利的观点融入到犯罪理论，认为导致犯罪的原因有两个，即社会因素和个人因素。这一观点也为刑罚改革提供了理论基础，指明了改革方向。这一阶段关于刑法哲学问题的思考呈现的是多元化的趋势，即不再单单地从一个方面着手，而是开始从本原上探究犯罪及刑罚，这些都是刑法在哲学上的基本问题。
总的来说，自启蒙运动以来，刑法哲学逐渐从法哲学中脱离出来，成为一个独立的分支学科。20 世纪末，我国学者谢望原教授翻译了美国学者胡萨克的《刑法哲学》
一书，使得学界脱离出苏联刑法理论的魔罩，开始探寻根本上的刑法哲学。胡萨克教授的刑法哲学无疑为刑法哲学抢得一席之地，真正地讲应该是为刑法哲学找回其本来应有的位置。胡萨克这本书的论点主要是，刑事责任一般原则的阐释和适用，应当以道德和政治哲学为前提。在总体上肯定英美正统的刑法理论的基础上，胡萨克重点论证了自己对英美正统刑法理论的批判和突破，主要表现在两个方面：一是关于正义、权利、道德政治哲学与刑事责任的关系；二是关于犯罪行为与控制原则的关系。所以，胡萨克刑法哲学的主要出发点是刑事责任，并提出了"无行为的刑事责任",用以解释不作为犯、身份犯等刑法问题。所以，我认为，胡萨克教授的刑法哲学实质上是以刑事责任为理论出发点和支撑的刑法哲学。
除了西方学者对于刑法哲学的理论研究外，日本学者的理论研究也是独树一帜的。其中，最有代表性的就是日本学者西原春夫的《刑法的根基与哲学》。他探索的主题是为什么人类社会要有刑罚或刑法？国家凭什么持有刑罚权？国家行使这一权力又得到了谁的允许？这些都是刑法学的最基本的问题。西原春夫把处于刑法背后的，促使制定刑法的原动力称为"刑法的基础要素",并把探索和分析这种要素作为主要目标。《刑法的根基与哲学》的分析体系的纬线和经线纺织而成。其纬线主要有二根：一是以基本方向为出发点来考察刑法制定的原动力；二是考察偏离原来文物刑法制定的原动力。西原春夫把前者称为实施国家刑罚权的生理现象的考察，把后者称为其病理现象的考察。这也是他的理论特点。可以说，西原春夫的主题于刑法哲学来讲是很恰到的。他的理论使关于刑罚哲学的思考，对于我们研究刑罚哲学是一个很好的切入点。
（二）我国刑法哲学的产生和发展。
中华五千年文化，博大精深，刑法则是伴随着整个文化史纲的不容忽略的一部分。
"刑法"这个词也不是自古以来就存在的，而是清末从西方传入日本，再由日本引入中国的。所以对刑法的研究自此打破了中国固步自封的状态，开始接受和学习西方关于刑法的理论。但是，作为同样具有以刑罚惩罚犯罪的法律，在中国确是伴随着中华发展史纲的重要组成部分。在这其中，我们仍然可以梳理出其中一些依然被保存下来的精髓。
从文献记载来看，最早的刑法与刑罚从本质上来讲是一回事，即"兵刑合一"、"兵刑部分".所以，刑罚是战争的产物。这也奠定了中国刑法的基础，即刑罚性。
夏代时候，指导立法的思想是"恭行天罚"的神权法思想。这里面的哲学问题就是刑罚的来源，即谁有权力行使刑罚。这背后的深层次原因就是政治权力问题。"夏代的统治者利用宗教鬼神进行统治，将其掌握的国家政权及其权力说成是神授的；把法律说成是神意的体现，而法律的实施则是'恭行天罚'
".关于刑罚权的来源问题正是刑法哲学研究的论题之一。所以说，虽然没有刑法哲学的提出，但是关于刑法哲学的问题却是自夏代时期便是存在的。直至西周，神权法思想一直占据着主要位置。西周时期，"以德配天"、"德主刑辅"成为政治权力交接的合理理由之一，从而打破了由天决定统治者的政治局面，这也成为西周统治者的治国方略。"以德配天"、"敬天保民"的治国方略在法制方面的主要影响就是使得德成为是否掌握刑罚权的主要衡量要素，并且要求"明德慎罚",即重视道德教化的作用。"德"与"刑罚"之间的关系也是历来法哲学上讨论的问题，自然也成为刑法哲学不容忽视的问题之一。西周时期有关刑法哲学方面的法律思想还有身份特权对犯罪与刑罚的影响、作为人们行为规范的"礼"与"刑"之间的关系、"德"对于刑罚选择的影响等等。这些都是刑法哲学的研究范畴之一，也对以后中国古代法律制度的发展以及刑法思想的发展产生了深远的影响。
春秋战国时期，"礼崩乐坏",封建制逐渐确立起来。在思想、文化、意识形态上，文化发展呈现出一片欣欣向荣的景象，在这其中，"出现了儒家、法家、墨家、道家的大论战，形成了'礼治'、'德治'、'人治'与'法治'的对立".思想领域的大论战也促使法律思想进一步发展。儒家、法家、墨家、道家的思想主张中国古代的法律发展过程中一直处于不相上下的状态。儒家学派的法律思想主张主要表现在法律与道德的关系问题上，主张礼治、德治及人治。法家学派的法律思想主张则是强调法治，"以法治国"、"一断于法".这些思想主张无疑不影响着关于犯罪与刑罚制度的走向。公元前 5 世纪，也就是战国时期，《法经》是中国封建社会的第一部系统的法典，也奠定了以刑法为主体的中华法系的基础。但是这种意义下的刑法并非近代意义下的刑法。近代意义上的刑法并不是中国法学发展的直接结果，它是清末西学东渐影响下的产物。
中国刑法哲学的发展是一个萌生于民国，转型于新中国刑法学的创立和发展，勃兴、繁荣于 20 世纪 90 年代末期的一个历史过程。
其产生与发展的切入点在于对于刑法调整对象，即犯罪与刑罚关系问题的探讨。"刑法哲学在当代中国勃兴以来，在比较研究、拓宽视野，转换视角、理性审视，科学批判、合理借鉴的基础上，通过对刑法的广普价值、一般功能以及基本犯罪观、刑罚价值、功能等诸多本原性问题的追问和探讨，厘清了中国刑法的诸多应然性问题，初步形成了具有中国特色的刑法哲学研究体系，并对当代中国刑法、刑法学的完善和发展发挥了重要作用。
"发展至今，对于刑法哲学的研究大多停留在刑法总论或分论某个问题的剖析和哲学意义的探讨上。
邱兴隆教授的《刑罚理性导论--刑罚的正当性原论》是一部极具学术价值的刑罚哲学专著，他以逻辑演绎为基本方法，揭示了刑罚的报应性是社会报复，道义报应与法律报应的统一，刑罚的功利根据是一般预防与个别预防的统一，进而阐明了刑罚的报应性与功利性的同一性、差异性与对立性，立足于个人与社会、客观与主观、手段与目的的辩证关系，深入论述了刑罚的正当性在于报应与功利的辩证统一。我们暂且不去评论邱兴隆教授的刑罚哲学思想，其最大的学术价值就是使得刑罚理论独立成体系，使刑罚哲学成为刑法哲学的一部分而脱离了刑法理论体系。其刑罚哲学思想也使得学界重新认识刑罚，并对刑罚的改革产生了深刻的影响，其中之一就是对刑罚的价值认识的改变。
赵秉志教授主编的《刑法学研究总整理文库》将刑法学各个重要问题的有关内容分别编辑成册，集合了众多刑法哲学问题相关文献，其中包括对于中国刑法哲学发展历史的梳理、对当代中国刑法哲学研究基本状况的分析，以及刑法哲学基本问题的相关论文。《刑法学研究总整理文库》使得我们能系统地了解中国刑法哲学的发展，对于刑法哲学的基本问题有一个更为具体的了解，例如刑法基本价值、刑法哲学的基本范畴、罪刑关系问题等等。
国内学者陈兴良教授的《刑法哲学》可以说是唯一一本以"刑法哲学"命名的具有完整体系的理论教科书。陈兴良教授的《刑法哲学》是目前关于刑法哲学概念影响对大的专门著述，他对刑法哲学的理论自称体系，打破了以往学界对刑法哲学问题的问题式阐述方法。但是正是他所提出的刑法哲学的概念引起学界对刑法哲学的思考。
陈兴良教授的另外一本书，即《走向哲学的刑法学》也是一本关于刑法学和刑法哲学的论著。他所谓的"走向哲学的刑法学"意指在刑法学研究中，引入哲学方法，从而命名刑法学成为一种更具哲理性的理论体系。这一概念的提出使得我产生了一个最基本的困惑，刑法哲学是刑法学的哲理化还是哲学上对刑法的推敲？前者是刑法理论问题，后者则是哲学问题。在对刑法哲学相关问题的研究下，学界一直所假定的刑法哲学貌似都是本原性问题的思考，并不是对刑法哲学自身概念的思考。这种研究问题的方法所导致的结果就是回避了最根本的概念，使得对它的思考出现偏差，在刑法哲学的研究道路上离本宗越来越远。在意识到这个问题以后，学界又开始重新反思刑法哲学应当如何界定，什么样的理论研究才是实质意义上的刑法哲学。这也是引发本文写作的主要原因。
