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【题目】非法吸收公众存款罪适用问题探析
【导言】非法集资罪适用限制研究导言
【第一章】非法吸收公众存款罪在实践中出现的问题
【第二章】非法吸收公众存款罪扩张的原因及出路
【第三章】非法吸收公众存款罪违法性标准的界定
【第四章】非法吸收公众存款罪“公众”的界定
【第五章】非法吸收公众存款罪“存款”的界定
【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪使用困境分析结语与参考文献
第五章 非法吸收公众存款罪"存款"的界定
第一节 还本付息不是"存款"的本质特征
就存款而言，有以下几个层面的理解：其一，存款是指个人或单位将货币资金以一定利率等条件存入银行的一种金融活动形式。易言之，就是存款人将钱放在银行，其重点在于存放行为。其二，存款是指个人或单位存放于银行或者其他金融机构的货币资金，重点在于钱这个对象。其三，存款是指个人或单位除去各种开支后所积累的闲散资金的总和，其实质是闲散资金。其四，存款是指以信用为基础虚拟资本。"我们通常将上述第二层含义称为存款的法律含义，亦可称为存款的狭义含义。"商业银行是吸收存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，其与其他金融机构的最核心区别就在于前三项业务。
从静态意义上讲，"存款"是指存入银行并可以为其利用的货币资金，它是银行信贷资金的主要来源。从动态意义上讲，在《取缔办法》中，存款是指"出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，或者承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动".在"2010 解释"中，"存款"被解释为"承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报"的活动。而存款作为金融工具，并非从一出现就具备还本付息的特征。美国《1933年银行法》中的"Q 项条款"（现已废除）就曾禁止对活期存款支付利息。至少在我国目前法律来看，存款都是要求还本付息的。但是还本付息难道就是存款区别于其他金融工具的最本质特征码？其实不然，国库券、公司、企业债券甚至最简单的借款合同都要求还本付息。应当看到，存款与债券的区别在于监管主体以及所在的融资行为的不同，前者发生在间接融资中，后者发生在直接融资中。除此之外，纯粹的借款合同也要求还本付息。
可见，我国法律也允许自然人等普通民事主体之间发生借贷关系，并允许出借方到期收回本息。所有 P2P 网站在"宣称"自己经营行为的合法性的时候都引用了上述法律规定。
总之，从目前我国的法律来看，"还本付息"已然不能成为存款与其他金融工具的界分作用。
第二节 资金用于"货币、资本经营"是"存款"的应有之义
在现实生活中，企业或者个人在集资后，有的将集资款用于从事资本货币经营，有的则是将集资款用于从事合法的生产经营；互联网金融时代，大量企业为了扩大生产经营规模，在 P2P 平台上以高息向社会公众借款。但资金用途对犯罪成立影响几何？学界众说纷纭。有学者认为"只有当行为人将吸收的公众资金用于货币、资本经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序",才应该以本罪论处。而反对论者认为，《刑法》并未要求行为人必须要有特定的犯罪目的或者吸收资金后有后续的行为，"存款并不与实际用途挂钩".
这里其实主要涉及到对"存款"的理解问题。许多学者在将"存款"的本质特征简单的确定为"还本付息"后，并未在《商业银行法》的"话语体系"内展开，从而片面的、先入为主地将"公众资金"判断为"公众存款",自然不会考虑到行为人是否具有特定目或者资金用途和流向。既然还本付息不是"存款"的本质特征，那"存款"在此处有何意义呢，为何不叫非法吸收公众资金罪呢？在现实生活中，如果大量参与集资人（即出借人）将自己的资金借予某个人或单位（即借款人），成为债权人，每一个出借人均与借款人之间存在借款合同关系。
从《合同法》角度看，上述行为应当是合法有效的。对银行来说，它们以自身信用作为借款人向客户"借钱",形成一种负债；对客户来讲，他将资金"借予"银行，从而形成一种对银行的本息返还请求权。问题在于，当主体不是银行的话，这些资金的具体用途是否会影响到行为在民事法、行政法甚至刑事法对资金"外观"的评价，进而影响到对行为性质的评价呢？
一般情况下，对于个人或单位（企业）来说，资金用途一般"生产经营"与"货币资本经营"等。笔者认为，当资金用于"生产经营"的话，行为属于民间借贷；当资金用于"货币、资本经营"的话，行为即为非法吸收公众存款罪。
而"存款"之所以为"存款",必须结合《商业银行法》和 《刑法》所保护法益和立法目的来理解。根据《商业银行法》和《刑法》，"法律禁止非法吸收公众存款，是为了禁止人们未经批准像银行一样进行资本和货币经营，而不是禁止人们吸收资金".
只有银行、信用社等金融机构才能从事信贷业务，这是由商业银行所特有的资产负债结构决定的，吸收存款是负债业务，发放贷款是资金业务。单纯只吸收公众资金而不从事任何活动的情形是不可能存在，银行也不可能只开展负债业务，而不开展资产业务。法律禁止银行投资非自用房地产以及非金融机构，就是赋予银行专门经营货币、资本的法律地位。一旦非银行的主体实施了吸收公众资金的行为，然后用吸收来的资金进行非法放贷等活动，那么前述的吸收公众资金的单位或个人便成了吸收公众存款行为，从客观上讲就变成一个非法存在的"银行"了，而这正是法律所严厉打击的，严重扰乱了国家对特许经营的银行业的管理秩序以及国家对间接融资秩序的管控，地下钱庄即为典型。
"存款"确实具有"还本付息"的特征，但这只是看到"存款"文字的表象，其更重要的是其在行为人吸收资金后将资金用于"货币资本经营"的过程中（即间接融资）表现出来的作为"信贷资金来源"的特征。大量的 P2P 中的借款人都是以"扩大生产经营"或者"房屋装修"、"购买汽车"等其他个人消费的理由来向公众借款的。"如果将向公众借款用于生产经营、个人消费的行为也认定为非法吸收公众存款罪，这是一种既不考虑社会正常需求，也不考虑刑事可罚性，仅以刑法文字表述来机械认定犯罪的现象".
银行本来就已经获得相应的资质，所以其只要按照法律规定吸收公众资金，即为吸收公众存款；但对未获得批准的个人与单位来说，仅仅将公众资金吸收过来，我们还不能急于判断吸收的公众资金就是公众存款，而只有对行为整体进行综合考察后，发现行为人将吸收的资金用于发放贷款等货币、资本经营或者至少有证据证明行为人具备这样的目的，才可以认定吸收的是公众存款。所以，就像有的学者所述，"只有将集资款用于货币资本经营为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序",从而构成非法吸收公众存款罪。
正如前文所述，该罪行为模式是"吸收资金→吸收公众资金→吸收公众存款",先有吸收公众资金，再有吸收公众存款，至于何时转变，就得综合判断行为人是否将资金用于发放贷款等货币资本经营或者有行为表征证明行为人至少具有这样的目的。
法律规定有显性和隐性之分。对隐性规定，我们需要结合相应语境和法益来对法律条文作整体分析以挖掘其规范意旨。隐性规定的含义应该是某个法律条文的应有之意，只要我们将某文字放在一个特殊语境里，结合法律想要保护的法益，就可以将"受到某种遮蔽"的含义揭示出来。
我国《刑法》中大量财产犯罪，如盗窃罪、侵占罪，均不以罪状中规定"以非法占有为目的"为必要，但基本没有人会否认其构成要件包括"以非法占有为目的",而这些就是法律的隐性规定。
同理，从刑法条文本身来看，非法吸收公众存款罪并没有要求吸收存款需要具备特殊用途，该由于该罪所侵犯的法益是银行主导的间接融资秩序，故其行为本体应当表现为可以与银行同类型化的间接融资行为。在否定"存款"本质特征为还本付息的前提下，笔者认为，资金只有用于"货币资本经营","存款"一词才可以在间接融资行为中显示其与银行吸收公众存款行为的同质性。也只有这样，大量现实生活中具有合理生产经营需求的企业和 P2P 的借款人等的直接融资行为才不会落入非法吸收公众存款罪的"口袋"中。
