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【题目】非法吸收公众存款罪适用问题探析
【导言】非法集资罪适用限制研究导言
【第一章】非法吸收公众存款罪在实践中出现的问题
【第二章】非法吸收公众存款罪扩张的原因及出路
【第三章】非法吸收公众存款罪违法性标准的界定
【第四章】非法吸收公众存款罪“公众”的界定
【第五章】非法吸收公众存款罪“存款”的界定
【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪使用困境分析结语与参考文献
第三章 非法吸收公众存款罪违法性标准的界定
犯罪是形式违法性与实质违法性的统一。形式违法性要求刑法的内容必须明确，而实质违法性要求刑法只能将具备合理处罚依据的行为作为处罚对象。前者较易把握，中国是成文法国家，《刑法》就是我们遵循形式违法性的依据，而法定犯脱胎于前置法，前置法与《刑法》就是法定犯形式违法性的依据，其表现为双重违法性。而后者不仅与法律规范有关还与法益有关。在对个罪进行分析的时候，不但要严格按照罪刑法定原则去把握个罪的形式违法性，更要"穿透"规范本身去抓住法益以确定其实质违法性。所以，正确评价非法吸收公众存款罪的违法性，必须通过综合考虑结果无价值（法益侵害）和行为无价值（规范违反）。
第一节 违法性的实质是违反了规范的法益侵害
犯罪有自然犯和法定犯之分，自然犯表现为"本体恶",法定犯表现为"禁止恶".但不论自然犯还是法定犯，其往往都存在严重违反"前置法"的情形，比如说行为人故意殴打他人，这就违反了《治安管理处罚法》，如果造成被害人轻伤以上的结果，将有可能触犯刑法。然而，以故意伤害罪为典型的自然犯即使没有"前置法"的规定，也可独立根据《刑法》对其进行判断。法定犯之所以为法定犯，是由于其既违反行政法规又触犯刑律，单从刑法上并不能完全判断其形式违法性或者规范违反性，必须将两者结合在一起。对此，学界一般将此种情形称之为"犯罪的双重违法性".
金融犯罪在客观方面普遍表现出较为典型的双重违法性，即金融犯罪首先违反了国家金融法律法规，然后由于其程度的加深用行政处罚不足以来规制，从而需要刑事法律对其进一步否定评价，最终具有完整的违法性。然而，金融市场千变万化，金融法的修订尚且不能及时跟上，作为保障法的刑法就更加难以跟上金融发展的实践了。所以，基于刑法谦抑性与稳定性的要求，刑法在规定犯罪与刑罚的时候，应当具有一定的前瞻性，以此来适应未来金融法律法规的变化。但对对于通过金融犯罪前置法来确定罪状的内容需要分类来看，有的犯罪在罪状中明确规定"违反……法律法规",有的只规定了"非法".对于前者，根据罪刑法定原则的要求，《刑法》第 96 条允许将部分罪名罪状的填充权"授权"给位阶较低的行政法规。
比如一些犯罪明确要求了"违反国家交通法规",司法者便可在交通法规位阶以上的国家规定中去"法律发现".诚然，以行政解释来作为刑事判断的依据，确实可以有效填补金融犯罪罪状的空缺。但是同样也是罪刑法定的要求，如果罪状中仅仅是"非法"的描述，那对于部分法定犯来说，就只能在与《刑法》位阶相同的前置法律中去"找法"了。
通过对金融犯罪前置法的确定，我们可以明确犯罪的罪状，并以此来确定行为是否构成犯罪。如果行为未被刑法和前置法明文规定，则应当排除犯罪的成立；但在刑法和前置法有明文规定的情形下，则还可以通过实质的合理性来排除罪名的适用。形式违法性与实质违法性在有些情况下是分离的：一种是行为虽然严重侵犯了法益本应当作犯罪处理，但刑法没有明文规定，故行为虽具实质违法性而因不符合形式违法性而无罪；另一种是刑法和前置法明文规定了某一行为，而这一行为可能包含了实质上没有严重侵犯法益的行为，虽具备形式违法性，但仍然不成立犯罪。单纯坚持规范违反说（行为无价值）会陷入刑法伦理道德化的危险。
纯粹的法益侵害说（结果无价值）会导致法益精神化的倾向，导致法益丧失指导刑法解释的机能。
所以，本文采取的是违反了规范的法益侵害说，即犯罪是违反了规范并最终侵害法益的行为。"违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁，脱离这种意义上的结果无价值，仅仅以单纯的行为无价值为问题，是不应允许的。"对侦查机关来说，认定某一行为是否构成犯罪，首先判断的是否具有法益侵害性，这也符合刑事办案的规律；而司法机关应该首先根据罪刑法定原则判断行为是否符合《刑法》规定，对法定犯则更要通过"法律发现"去寻找合法有效的前置法，然后再去把握行为的法益侵害性。
第二节 非法（变相）吸收公众存款的"非法"是对《商业银行法》的违反
非法犯是指在我国刑法分则中的罪状中明确出现"非法"二字的犯罪，其典型表述是"非法……，处……".比如，《刑法》第 125 条规定："非法制造枪支的，处三年以上十年以下有期徒刑。"无"非法"二字，就不是非法犯。
合法制造枪支的，更不是犯罪。这里的"非法"即具有实体意义的。但并非所有的"非法"都具有实体意义，有的是多余的，删除后不会影响犯罪的认定。例如，《刑法》第 155 条规定："……或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物……",这里即使删除"非法"二字，直接向走私人收购走私进口货物也是非法的。
有学者对刑法分则条文中的"非法"的作用作了个分类：（一）提示违法阻却事由；（二）对违反法律法规表示；（三）强调行为非法性；（四）同位语。
擅自发行股票、公司、企业债券罪的罪状中就有"未经……许可",此即对该罪的违法阻却事由的提示。然而，"未经……许可"只是法律程序上的要件，而非法律实体上的要件。对行为人弄虚作假来骗取主管机关的批准，再发行股票、公司、企业债券的行为该如何规制呢？《刑法》第 160 条的骗取发行股票、公司、企业债券罪就是对违反前置法实体要件的刑法规制。可见，刑法在对发行股票、公司、企业债券方面有比较全面的规定。
具体到非法吸收公众存款罪中，"非法"的作用又如何呢？作出上述分类的学者就把该罪的"非法"归为第一类。即行为人得到行政许可后吸收公众存款，则阻却了违法性。如果将非法吸收公众存款罪的"非法"仅仅理解为"对违法阻却事由的提示"（即是否经过国务院银行业监督管理机构批准），则忽略了对实体违法的考察，难免犯了以偏概全的错误。许多民间融资行为并不需要银监会批准便可进行，比如《温州民间融资管理办法》中的"定向债券融资和集合资金"就只需要向当地管理部门备案。不同于《刑法》第 96 条的"违反国家规定",基于法律位阶的关系，"非法"的认定也只能限定在同为全国人大或者其常委会通过的《商业银行法》，而不能包括《取缔办法》等位阶低于法律的规范性文件。
这是刑法第 3 条"罪刑法定"原则的题中之义。总之，非法吸收公众存款罪的罪状描述来源于《商业银行法》，这里的"非法"不是"对《刑法》的违反",而是"对《商业银行法》的违反".
在很长一段时间里，司法机关在认定该罪的时候都是以《取缔办法》为依据的。但该办法将"非法"等于"未经中国人民银行批准"的作法不仅有越俎代庖之嫌，还影响到司法机关对行为违法性的判断。因为，在金融犯罪的罪状描述中，"非法"与"未经行政许可"并非一一对应。通过图 1 可知，刑法第 174 条和第176 条都脱胎于《商业银行法》第 81 条。
如果该条表述为"未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任",那么，从语句文法上，"未经国务院银行业监督管理机构批准"就不是该罪罪状的内容。除此之外，"非法"二字已经表明了吸收公众存款必须要符合《商业银行法》的规定，《刑法》在此处无需赘述，否则会引起误解。对于法定犯来说，单看《刑法》条文并不能完整的判断非法吸收公众存款罪的规范违反性，必须在《商业银行法》的语境下来解释行为的规范要旨。
第三节 非法吸收公众存款罪的"扰乱金融秩序"是对法益侵害性的要求
犯罪是违反了规范并最终侵害法益的行为。当我们对非法吸收公众存款罪的违法性进行分析时，除了分析行为是否违反了相应规范，还必须要明确该罪所侵犯的法益是什么以及行为是否实际侵害到法益。
一、非法吸收公众存款罪的法益是银行主导的间接融资秩序对于非法吸收公众存款罪的法益，理论界有多种观点，可以概括为：（一）国家金融管理秩序；（二）国家的金融储蓄管理秩序；（三）国家对吸收公众存款的管理制度；（四）国家金融信贷秩序；（五）国家的金融管理中的融资制度。
36第一种观点认为本罪旨在维护我国的金融管理秩序。从非法吸收公众存款罪所处的章节来看，毋庸置疑，本罪侵犯的是国家金融管理秩序。但这样的理解无疑过于宽泛，无法起到法益个别化机能以及对规范解释的指引作用。第二种观点认为本罪的设置是为了保护国家的金融储蓄管理秩序。殊不知，储蓄仅指"个人存款".
然而，《商业银行法》第 29 条和第 30 条分别规定了对商业银行对"个人储蓄存款"和"单位存款"的保护原则，这就是以主体来对"吸收公众存款"这项业务的划分。2008 年，国家开发银行改制为商业银行，其被批准从事吸收除个人储蓄存款以为的公众存款的业务，这也表明了公众存款不限于个人储蓄存款。第三种观点认为本罪的设立是为了保护国家有关吸收公众存款的管理制度。
将本罪的法益仅仅限制于此框架内并不合理，非法（变相）吸收公众存款肯定侵犯了存款管理制度，但这种观点犯了"只见树木，不见森林"的错误，没有看到存款制度的背后。第四种观点认为本罪旨在保护国家金融信贷秩序，或称国家金融信贷管理秩序，相比较而言此种观点在表述上较为完整，对本罪的立法原意有一个更为深刻的认识，但还不够全面。第五种观点是融资管理制度，该观点确实看到了现实生活中大量存在的融资的需求导致的大量融资行为，但其并没有看到融资分为直接融资和间接融资。
（一）从历史上看，非法吸收公众存款罪是为了保护银行生存。
全国人大常委会法工委在立法说明指出："随着我国经济建设的飞速发展，资金短缺的现实与建设项目的大量上马矛盾突出，一些主体不择手段的把公众资金集中到自己手中，与银行争资金……".
考虑到非法吸收公众存款罪设立时的背景，由于市场经济体制的不断确立，非法吸收公众存款行为经历了从无到有、从少到多的过程，一些单位或个人为募集资金而吸收公众资金。
由于中国长期实行金融管制制度，民间融资的法律地位则处于一种模糊状态。20 世纪 90 年代，我们国家的资本市场才刚刚起步，以股票和债券为主的直接融资在整个社会融资中比例非常小，大量基建都依赖于国家财政或者国有银行的贷款，这部分资金就属于商业银行的信贷资金，如果商业银行倒闭了，后果不堪设想。同时，对于手头有钱的公众来说，可选择的投资品种极为有限，民众只能选择将资金作为存款放在银行，但收益率过低很可能导致"利息跑不过 CPI"的尴尬处境。如果当时出现个人和单位以高于银行利率来吸收资金的话，风险意识不强的公众将会扎堆去存钱，这确实减少了银行的存款数额，从而极大挤压了银行的信贷资金的总量，无法为国家项目、企业生产经营带来有效资金。所以，该罪的设立初衷就是为了保护银行在经济发展中的绝对垄断地位。
（二）从刑法体系安排上看，非法吸收公众存款罪规制的是"不法银行类金融业务".
从刑法典出发进行体系解释，非法吸收公众存款罪作为第 176 条被安排在分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，这样的安排是由其内在逻辑的。
刑法对金融犯罪的规制主要设置了两节，分别是破坏金融管理秩序的犯罪和金融诈骗的犯罪，这些犯罪可以细分为银行业犯罪、证券业犯罪、保险业犯罪，也可以分为信贷业务中的犯罪、票券业务中的犯罪、证券发行市场中的犯罪、证券交易市场中的犯罪等等。由于我国目前采取金融分业经营的模式，其中按照金融行业为标准的分类方法对本罪的解读有所裨益。通过表 1 可知，单从破坏金融管理秩序罪（第 170~第 191 条）中按行业划分的几个罪名（第 175~184 条）的顺序安排来看，刑法对金融业的逻辑排序是"银行业→证券业→保险业":第175 条高利转贷罪到第 177 条之一第 2 款窃取、购买、非法提供信用卡信息罪都是规制银行业监督管理秩序的；第 178 条伪造变造国家有价证券罪到第 182 条操纵证券、期货市场罪都是规制证券业监督管理秩序的；第 183 条到第 184 条则是规制保险业监督管理秩序的。
再回到整个金融犯罪中去，在银行业犯罪中，又可以细化为以下三类：第一类是针对银行的犯罪，即以银行生存条件或资金安全为对象的犯罪；第二类是利用银行实施的犯罪，即以银行为工具的犯罪；第三类是银行实施的犯罪，即银行作为犯罪主体而实施的犯罪。
而第一类又可分为广义的针对银行犯罪和狭义的针对银行犯罪，他们的区别在于，广义的针对银行犯罪危害了银行生存条件，如擅自设立金融机构罪。狭义的针对银行犯罪是危害银行已有的资金，贷款诈骗罪就是不法占有银行的资金。本文讨论的非法吸收公众存款罪就属于广义的针对银行的犯罪，以银行的生存条件为对象，不法占有或者压缩银行已有的市场，而银行的市场是由法律赋予银行的特许经营权所保障的。既然非法吸收公众存款罪属于银行业管理体系中的一个罪名，对非法吸收公众存款罪的解释也应该从银行业监督管理体系内展开。
（三）从打击范围上看，非法吸收公众存款罪打击的是本应由银行主导的间接融资行为。
在市场经济中，市场主体不但可以通过内源融资和外源融资方式来弥补自己资金的短缺。职工入股的方式便是内源融资，向银行贷款即为外源融资。其中，外源融资是企业扩大生产经营的重要方式。外源融资又有直接与间接之分。前者是指资金盈余者与短缺者不通过银行等金融中介机构，直接进行资金交易，主要体现为发行债券和股票；后者是指资金盈余者将其资金提供给银行等金融中介机构，由这些机构以贷款等形式把资金提供给真正需要资金的个人和单位，主要体现为吸收存款，发放贷款。通过图 1 可知，直接融资只存在两方主体，而间接融资存在三方主体，银行在间接融资中起到信用中介的作用，但其并不是以存款人的名义出借资金，而是以自己的名义出借资金。在直接融资中，工商企业等真正资金需求方往往直接至资本市场发行股票或债券等有价证券以筹措资金；相对于资金需求者与供给者经由银行等中介机构筹集与运用资金方式称之为间接融资。
我国对直接融资进行规范的法律是《证券法》，这部法律实质上就是我国的"直接融资法".以《证券法》为首的一系列法律法规构造起整个直接融资体系；而间接融资属于银行主导型融资，我国就属于典型的银行主导型融资的国家（图2）。在我国，商业银行的其他业务主要是围绕吸收公众存款、发放贷款来展开的。其在金融体系中起到的主要作用就是金融信用中介，维护着间接融资秩序，即使是数年前只存不贷的邮政储蓄银行也是将吸收来的资金转存给中央人民银行来获取高额利差也属于间接融资，其资金的流动结构是"存款人→商业银行→央行",只不过间接融资中的借款人被替换成了央行。
虽然在金融学上，间接融资和直接融资界限非常清楚，但是刑法学对此却缺乏深入研究，以至于刑事司法混淆非法吸收公众存款罪和合法民间融资，或者用本应规制非法直接融资的罪名打击了间接融资，造成"打击错误"或者"张冠李戴"的结果。《商业银行法》与《证券法》都应有其各自的规范领域，《刑法》
作为两法的保障法，应该清晰两者的区别，严守"底线意识",守好社会的最后一道防线。本文认为，让非法吸收公众存款罪回归其正当轨道的立足点是认清该罪所要规制或者打击的是银行主导的间接融资制度，刑事司法应当严格限缩非法吸收公众存款罪的适用，让间接融资管理秩序归位该罪的法益，更加科学合理的解释非法吸收公众存款罪。
二、"扰乱金融秩序"是行为侵害法益的结果。
作为法定犯，非法吸收公众存款罪的处罚依据是《商业银行法》和《刑法》。
但两法之间存在着一个衔接的问题。前者规定了行为的行政责任，后者规定了刑事责任。通过对表 1 的比较可知，除了法律责任的不同，《刑法》第 176 条比《商业银行法》第 81 条多了"扰乱金融秩序"几个字。
另外，《标准（二）》也曾规定，"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉……"这里在"涉嫌下列情形之一"前规定了"扰乱金融秩序"了。然而，当《标准（二）》"演化"到"2010 解释"后却发生了变化--"扰乱金融秩序"消失了。"2010 解释"只规定了"非法（变相）吸收公众存款，符合以下情形之一的，应当追究刑事责任……"这一细小的变化似乎在对"扰乱金融秩序"作为构成要件持否定态度。
"两高"就这一问题出现的冲突实则模糊了非法（变相）吸收公众存款行为行政违法与刑事违法之间的界限。
通过比较表 3 可以发现，"扰乱金融秩序"在该罪的司法认定中确实被置于可有可无的地位。但"扰乱金融秩序"在双重规范（即《商业银行法》和《刑法》）中从无到有的变化真的只是多此一举吗？对此，学界存在不同的观点。一种观点认为非法吸收公众存款罪是行为犯，所以"扰乱金融秩序"只是非法（变相）吸收公众存款行为的同位语，并非本罪的客观要件；另一种观点是认为非法吸收公众存款罪是结果犯，只有非法（变相）吸收公众存款的行为是不够的，需要发生"扰乱金融秩序"的结果才成立犯罪。
对"扰乱金融秩序"的理解，我们依然要将视角回归到非法吸收公众存款罪的前置法《商业银行法》中去。《商业银行法》第 81 条规定，非法（变相）吸收公众存款作为一项非法金融活动，并未要求"扰乱金融秩序".在不构罪的时候，非法（变相）吸收公众存款确实不需要花功夫去判断是否"扰乱金融秩序".
但为了与前置法律有比较好的区别和衔接，作为保障法的刑法的条文应该更加严格解释。"扰乱金融秩序"几个字所起到的作用更多体现的是区分行政不法和刑事违法，以此来过滤掉部分行为的入罪。
对于"扰乱金融秩序"是行为属性还是结果属性的争议，本文认为应该结合法益来分析。非法吸收公众存款罪侵犯的法益是"银行主导的间接融资秩序",而间接融资与直接融资有一点区别在于前者存在三方主体。如果行为人非法吸收公众存款后什么也不做，那就只存在双方主体。这样的话，司法机关也不易判断其是直接融资还是间接融资，但如果事后行为人的后续行为可以将其整个"动作"还原为间接融资行为，或者至少有行为表征其具有利用所吸资金从事间接融资行为的目的，就可以将整体行为评价为扰乱金融秩序，在本罪中应更细化为"银行主导的间接融资秩序".有学者就认为，"只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币资本经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序".
而这样的结论实质上是对"扰乱金融秩序"结果属性的支持。因为"结果是对法益的侵害或者侵害危险，'侵害的危险'不是指作为行为属性的危险，而是指作为结果的危险".
综上所述，本文认为，"扰乱金融秩序"属于非法吸收公众存款罪的客观要件，是行为成立该罪不可分割的一部分，其在罪状中的作用就是表明行为必须具备法益的侵害性。
