本篇论文目录导航：
【题目】非法吸收公众存款罪适用问题探析
【导言】非法集资罪适用限制研究导言
【第一章】非法吸收公众存款罪在实践中出现的问题
【第二章】非法吸收公众存款罪扩张的原因及出路
【第三章】非法吸收公众存款罪违法性标准的界定
【第四章】非法吸收公众存款罪“公众”的界定
【第五章】非法吸收公众存款罪“存款”的界定
【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪使用困境分析结语与参考文献
第二章 非法吸收公众存款罪扩张的原因及出路
在了解到当前民间融资与非法吸收公众存款罪之间存在的诸多问题之后，我们可以发现，现实生活中，许多个人或单位固然存在许多不规范的融资行为，我们的金融制度也确实存在一定的不合理的地方，但问题的最根本之处是非法吸收公众存款罪的扩大化。
第一节 非法吸收公众存款罪适用偏离的原因
非法吸收公众存款罪是典型的法定犯，其罪状描述属于简单罪状（也有很多人认为是空白罪状）.客观上，对于那些民间非法集资行为，之所以选择非法吸收公众存款罪来予以惩治，就在于刑法对其罪状的设定不甚明确。《刑法》并未对"非法"、"变相"、"扰乱金融秩序"等概念作出解释，所以司法机关在适用该罪的时候只能从其他规范中"找法"来填充罪状。而恰恰就在这个"找法"的过程中，非法吸收公众存款罪不论是在行政法规上还是在司法解释上都发生了一定的偏离。
一、 非法吸收公众存款罪之行政扩张
1995 年 5 月 10 日，《商业银行法》规定银行可以从事"吸收公众存款"业务，且"未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务".一个月后，我国将非法吸收公众存款罪规定在了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》这一单行刑法中，这是非法吸收公众存款罪的肇始。此后，1997 年《刑法》修订时，立法者将前述内容全盘吸收。基于"金融抑制"和管理本位的思想，刑事立法并没有对非法（变相）吸收公众存款做出明确界定。
从广义上来讲，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等。亚洲金融危机过后，政府强化了金融监管的力度。1998 年 4 月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），对何为非法吸收公众存款和变相吸收公众存款作出了解释。
《取缔办法》在列举非法金融业务时将"非法（变相）吸收公众存款"与"未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资"并列。在该《取缔办法》的话语体系中，上述两种业务并非包含关系，两者是"非法金融业务活动"概念下的两个子概念。自此，非法吸收公众存款罪开始和非法集资"纠缠不清",甚至有人认为非法吸收公众存款罪的实质就是非法集资。
按照上述非法集资与非法吸收公众存款罪的定义的区别，非法集资应该就是非法吸收公众存款罪的上位概念，非法集资并不要求"承诺返本付息",但是央行在 1999 年发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中对非法集资的定义又与前述不同。
非法集资在这里又引入了"承诺返本付息或给予回报"的要求。非法（变相）吸收公众存款与非法集资的界限越来越混乱。
二、 非法吸收公众存款罪之司法扩张
"非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。"这来自最高院于 1996 年发布的《关于审理诈骗案件具体应用的若干问题的解释》的规定。该解释虽主要是针对诈骗案件具体应用的解释，但在这个解释也提出了非法集资的概念，该"非法集资"要求"未经有权机关批准",而在"2010 解释"中，"非法集资"则要求"违反国家金融管理法律规定".囿于司法机关办案的惯性，对于非法吸收公众存款罪的理解与适用开始转向依照上述司法解释。这一解释确实在一定程度上给予了可具操作性的标准，但其带来的犯罪圈扩大化以及入罪门槛的大幅降低的问题是不能回避的。比如，2010 年最高检和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准（二）》）中规定只需要"30 户"参与，而"2010解释"规定吸收只要个人吸收人数超过 30 人即可成立本罪，这"户"到"人"的转变，降低了入罪门槛，加大了处罚范围"2010 解释"除了将"非法（变相）吸收公众存款"行为的特征归纳为"四性"外，还规定了 10 种行为类型以及兜底方式。目前，我国民间融资呈现出一种"证券化"的趋势，而为我国法律所认可的有价证券只有股票和债券，司法解释所列的 10 种行为类型，大多数都可以用有价证券的实质含义去界定。但这些行为无法由《证券法》调整，而被纳入到非法吸收公众存款罪的"口袋"中。"2010解释"对非法吸收公众存款罪的内涵与外延进行了解读。后来"2014 意见"在"2010 解释"的基础上对公开性（"向社会公开宣传"）以及社会性（"向社会公众吸收资金"）的认定给出了进一步的意见。
"2014 意见不仅将间接故意的吸收公众存款的行为纳入犯罪圈，还肯认了"口口相传"的宣传方式的非法性。
"社会公众"的范围扩大化更将一部分"间接公众"也纳入了。此规定无限度地扩大了"公众"的范围，如果少于 30 人，用间接债权人扩大，向自己的特定亲友借，还可以用亲友的"上家"--社会人士来扩大。整体而言，两个司法解释文件在高度吸收了行政性法律文件对此罪认定的基础上进一步将该罪扩大解释。
行政扩张与司法扩张也"扭结"在一起，使得非法吸收公众存款罪与非法集资或者其他罪名的界限越来越模糊。比如，"2010 解释"明确"社会公众即社会不特定对象",而同为非法集资犯罪的擅自发行股票、公司、企业债券罪的对象也是"社会公众",既包括在 30 人以上的不特定对象，也包括 200 人以上的特定对象。但这里的"特定对象"就不能为前述"社会公众即社会不特定对象"所涵摄。
通过对非法吸收公众存款罪行政与司法扩张的梳理，可以发现其概念存在的逻辑混乱情形，非法吸收公众存款罪适用的扩大化的原因也在于此。具体来讲，在《取缔办法》之前，非法集资包含了非法（变相）吸收公众存款、集资诈骗、擅自发行股票、公司、企业债券等，可以说是非法民间融资的总称。而在《取缔办法》之后，则出现了狭义的非法集资的概念。狭义的非法集资与非法（变相）吸收公众存款并列，同属于其上位概念非法金融业务活动。然而，广义的非法集资的概念并未就此退出历史舞台，"2010 解释"与"2014 意见"均采用了广义的非法集资概念。从严格意义上讲，非法集资并非刑法的规范用语，刑法也未规定非法集资罪。非法集资的出现也只是国家各个机关、各个地方在打击相应违法犯罪行为时受到思维惯性的产物。该概念的滥用，导致一些不应当受处罚的行为入罪了，一些应由其他罪名处罚的行为受到非法吸收公众存款罪的规制了。甚至有人提出应在《刑法》中直接设置非法集资罪。
这明显忽略了金融犯罪二重违法理论，既然金融管理法规采取了狭义的非法集资概念，就不应该再在刑法中在创设广义的非法集资概念，避免法秩序的不统一。
第二节 非法吸收公众存款罪限缩适用的路径选择
多年前，非法吸收公众存款罪因与有正常需求的民间融资的紧张关系而广受诟病；如今，该罪又因阻碍互联网金融的发展再次成为舆论焦点。越来越多的人呼吁要废除非法吸收公众存款罪。在 2015 年的两会上，就有政协委员提出要废除非法吸收公众存款罪。
还有学者指出，"无论从促进互联网金融发展的角度考虑，还是从利率市场化导致该罪消亡的宿命来看，废止该罪都实属必然。"更有学者认为，非法吸收公众存款罪根本就是"无妄之罪行",其绝大多数情况下都为社会所需且可以推动经济发展，故应对其去罪化。
更多的人提出应当对非法吸收公众存款罪的适用范围加以限制。废除非法吸收公众存款罪并非一种理性的态度。一方面，去罪化在短期内难以实现。我国目前仅仅有一部地方性金融法规，还缺少专门规范民间融资行为的系统性、全国性的法律，而这部法律目前还未进入立法计划，只能期待相关机关在不断推进金融业的改革。另一方面，去罪化忽视了地下钱庄等非法融资的客观存在。虽然非法吸收公众存款罪存在扩大适用的倾向，但其存在也还具有一定的现实性，在我国民间金融尚处于探索阶段之时，民众的投资风险意识不高，抗风险能力不足，各种不规范的民间融资活动不仅会带来维稳上的压力，还可能会导致系统性金融危机出现。
其实，不论是限罪论还是去罪论，初衷都是一致的，都意识到该罪在司法实践中出现了不少不合理的现象，只不过解决路径不同。笔者认为，上述问题完全可以在现行法律框架内解决。第一，非法吸收公众存款罪并非我国的特有的罪名也不是计划经济时代的产物。恰恰相反，由于改革开放之前我国曾全面处于计划经济时代，并无非法吸收公众存款罪的土壤，其产生也正是因为市场经济的发展需要，它应该是市场经济的必然产物。而且，世界其他市场经济国家和地区对这类行为也持打击态度，如日本、德国和我国台湾地区。市场经济条件下，无论法律和监管如何回应民间的需求，市场经济的自发性和盲目逐利性总会导致"体外循环"民间金融的存在。第二，利率市场化的实现也不会宣示非法吸收公众存款罪生命的结束。可以想象，即使利率市场化之后，一些运营不规范的企业依然得不到银行贷款的认可，他们只能转向民间融资，有需求就有市场，地下钱庄依然不会消亡。而笔者在这里只是对非法吸收公众存款罪该往哪里去提出自己最基本的立场，即通过解释的手法对非法吸收公众存款罪的适用范围进行合理限缩，以此来纠正其偏离的轨道。由此，下面几章将就如何限制进行具体论述。
