二、能够直接导致物权变动的法律文书的范围
由上文可知，只有人民法院、仲裁委员会制作的本身具有变动物权效力的法律文书才能不经公示即可直接发生物权变动。然而，除《民事诉讼法解释》第四百九十三条中规定了拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书属于能直接导致物权变动法律文书外，其他法条均没有对何种法律文书能够直接导致物权变动这一问题作出回答。而最高人民法院在《关于适用<物权法>若干问题的解释（一）征求意见稿》第九条9就更是对“发生物权效力的法律文书”列出了三种不同意见。司法实务中，对此问题也存在不同理解。可见，明确哪些法律文书才具有直接导致物权变动的效力实有必要。
（一）只有具有形成力的法律文书才能直接导致物权变动
1.给付性法律文书不能直接导致物权变动
给付之诉以原告对被告享有特定的给付请求权为基础，给付判决是法院对该给付请求权的确认，并判令被告对原告予以给付。
从法律关系的角度看，在给付之诉的原告向被告提起诉讼之前，二者之间就已经存在了确定的民事法律关系。但是由于某种原因的出现，导致了该民事法律关系不能实现，因而原告向人民法院提起诉讼，企图通过诉讼实现该已经存在的民事法律关系。在整个诉讼过程中，都没有发生民事法律关系的变更。但是物权变动的发生，必然伴随着民事法律关系的变更。既然给付判决并不改变既存的民事法律关系，那么给付判决本身就不会直接导致物权的变动。从权利保护角度观察，原告在诉讼之前对被告就已经享有特定的请求权，只是该请求权因故不能实现，原告才向人民法院提起诉讼，希望通过法院判决实现自己的请求权。此时给付判决的作用仅是“对被告的给付行为附加了国家强制力”而已。原告仅希望通过给付判决的强制力实现在诉讼外就已经应当出现的法律后果，给付判决本身的内容是宣示性的。
换言之，给付判决本身没有对权利作出变动，只是服务于权利的实现。因此，给付判决的目的在于实现既存的民事法律关系，而变动民事法律关系的原因是此前当事人之间的合意，并非给付判决本身。
综上所述，给付判决只有在被告主动履行或者法院的强制执行之后，才会发生物权变动，而给付判决本身并不能直接导致物权变动。相应的，给付性调解书和给付性裁决书也不能直接导致民事法律关系的变更，不能直接导致物权的变动。因此，给付性法律文书不能直接导致物权变动，不属于《物权法》第二十八条规定的法律文书。司法实务当中，也不乏将给付性法律文书错误的认定为能够直接导致物权变动的法律文书的例子，如 “赵宝华与宋立奇房屋买卖纠纷上诉案”3.然而如果将给付性法律文书认定为能够直接导致物权变动的法律文书，当事人就可能据此进行恶意诉讼，逃避执行，甚至为极少数缺乏职业操守的法官恶意利用，谋取不正当利益，为法官的权利寻租开启一道大门。
因此，必须明确给付性法律文书不属于能够直接导致物权变动的法律文书。
2.确认性法律文书不能直接导致物权变动
确认之诉，是原告请求人民法院确认其与被告之间存在或者不存在某种法律关系的诉讼，原告并不要求法院判令被告履行一定的民事义务。确认判决旨在确认某个民事法律关系的存在与否，并不会导致民事法律关系的变更，因而确认判决本身不会直接导致物权变动。付判决相同的内容也是宣示性的，并不会对权利作出变动。
从保护的权利角度看，物权确认判决是对物权支配权的保护。质言之，在向人民法院提起诉讼之前，原告就已经享有了该物权，确认判决只不过是对该物权的进一步确认而已，在此过程中并没有发生物权的变动。如某一不动产登记为甲乙二人共有，但是甲以不动产登记错误为由，要求人民法院确认其单独享有所有权。在人民法院作出了甲为单独所有权人的确认判决之后，该不动产的所有权并没有从甲乙共有变为甲单独所有。因为乙从未对上述不动产物权享有过任何权利，而甲早在该确认之诉提起之前，就已经是该不动产物权事实上的所有权人。只是由于不动产的错误登记，甲的权利或法律地位处于一种不安全的状态。
在人民法院的确认判决生效后，此种不安全状态被消除，甲的权利和法律地位得到了保障。在整个过程当中都没有发生物权的设立、变更、转让、消灭，所以确认判决不能直接导致物权变动。相应的，确认性裁决书和确认性调解书也不能直接导致物权的变动。而如果认定确认性调解书也具有直接导致物权变动的效力，那么当事人就有可能恶意串通，故意调解确认某一物权，逃避执行或者损害第三人的利益。综上所述，确认性法律文书不能直接导致物权变动。
3.形成性法律文书才能直接导致物权变动形成判决是指一旦正式发生法律效力，就会直接形成某种法律关系的判决，其旨在改造现存的法律状态或创造新的法律状态。此类判决自生效时起就能够创造一种不曾存在的法律关系或者使已经存在的法律关系变更、消灭。原则上来说，任何人都不得否认此种效果，因此形成判决具有对世效力。
基于法律文书之物权变动的生效要件为物权变动是由生效的人民法院、仲裁委员会的法律文书本身引起，而形成判决的性质正好与此契合。如甲乙二人共同共有一物，后甲请求人民法院分割此共有物，甲向人民法院起诉的目的就是为了消灭此种共有的法律状态，并创造一种单独所有的法律状态。人民法院分割共有物的过程就是创造新的法律状态的过程，当人民法院的分割共有物的判决书生效时，此种新的法律状态就创设成功。换言之，此判决书本身消灭了之前存在的共有法律状态，并创造了单独所有的法律状态，导致了物权的变动。我国台湾地区 1954年台上字第 1016 号判例即指出：“因法院之判决而取得不动产物权之判决系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始当足之，不包含其他判决在内。”
综上所述，形成性法律文书的性质与《物权法》第二十八条的规定契合，因此只有具有广泛形成力的法律文书才能直接导致物权变动。
（二）我国法上具有形成力的变动物权的法律文书种类
由于民法意思自治原则的贯彻，当事人一般情况下都是通过自己的意思表示来形成或者塑造自己所期望的法律状态。只有当事人无法通过意思自治的方式达成目的时，当事人才能向人民法院提起形成之诉，依靠法院的力量来达到塑造法律状态的结果。然而“民事诉讼只服务于权利的确认和实现，并不服务于权利的塑造或形成”.因此，当事人在什么情况下可以提起形成之诉以及法院能够作出哪些形成判决，哪些具有形成效力的法律文书能够直接导致物权变动都需要从民事实体法的角度进行考察。
1.人民法院、仲裁委员会作出的分割共有物的判决书、裁决书“分割者，以共有关系消灭为目的之清算程序”
2.由此可见，消灭共有关系，并使共有物上的所有权关系发生变动是共有物分割的本质。共有物的分割可先由当事人协议进行，在没有协议或协议不成时，可以向人民法院申请进行诉讼分割。但是共有人取得单独所有权的时间应当按照《物权法》中关于物权变动的规定。就共有物分割协议而言，其实质为债权契约，应当适用基于法律行为之物权变动的规定。
换言之，共有物分割协议达成之后，各共有人只取得部分所有权移转请求权，只有在登记或交付完成之后才发生物权变动的效力。就裁判分割而言，分割的结果在于消灭共有关系，创设单独所有权，故该判决为形成判决。判决生效时，即生分割效力，各共有人即取得其单独所有权。
综上所述，请求人民法院分割共有物之诉为形成之诉，人民法院作出的分割共有物的判决为形成判决，该类判决能够直接导致物权变动，是《物权法》第二十八条规定的法律文书。
《物权法》第二十八条规定的能够直接导致物权变动的法律文书的制作主体不仅有人民法院，还有仲裁委员会。一般来说形成之诉的裁判主体只能是人民法院，但是我国法律有时却将仲裁委员会与人民法院并列作为形成诉权的裁判主体，从这个方面来看，我国《物权法》第二十八条的规定实非偶然，而是与其他法律法规结合考虑的结果。
同人民法院的判决一样，仲裁委员会制作的法律文书中，也只有具有广泛形成力的法律文书才可能直接导致物权的变动。就共有物分割而言，当事人既可以请求人民法院进行分割，也可以请求仲裁委员会进行分割，因此仲裁委员会作出的分割共有物的裁决书也属于能够直接导致物权变动的法律文书。
2.人民法院、仲裁委员会作出的撤销合同的判决书、裁决书
当事人签订旨在导致动产或者不动产物权变动的合同的，在该合同已经完成全部或者部分给付时，物权就已经全部或者部分发生变动。然而，当以物权变动为目的的合同行为被撤销后，因该合同的履行行为而取得财产的一方，应当将该财产返还给受损失的一方。我国民法学界大多认为，除原物灭失或者已经被第三人善意取得时请求返还的一方享有的是不当得利返还请求权外，合同被撤销后的返还财产请求权属于物权请求权中的返还原物请求权。也就是说人民法院作出撤销合同的判决生效时，之前因合同的履行取得的物权将自动回复于出卖人。可见，人民法院作出的撤销合同的判决书具有自判决生效之日起就导致已经被出让的物权自动回复于出卖人的效力，具有形成判决的性质，能够直接导致物权变动。由于仲裁委员会也能撤销合同，因此仲裁委员会作出的撤销合同的裁决书同人民法院作出的撤销合同的判决书一样，具有直接变动物权的法律效力，属于《物权法》第二十八条规定的法律文书。
然而学者们在人民法院作出的宣告合同无效的判决书是否能直接导致物权变动问题上却有不同意见。有学者认为，当以物权变动为目的的合同被宣告无效后，根据该合同而生的物权变动自动归于无效，故自宣告合同无效的判决生效时，此前被出让的物权自动回复于原权利人。因此，宣告合同无效的判决具有直接导致物权的变动的效力。
也有学者认为，在合同无效的情形下，合同自始无效，物权从未发生过变动，当然也就不存在合同被宣告无效之后物权自动回复于出卖人的问题。所以，能够直接变动物权的法律文书不包括宣告合同无效的判决书在内。
笔者同意后一种观点，因为旨在导致物权变动的合同无效时，合同从订立时起就无效，无效合同的履行没有变动物权。换言之，从合同的订立到合同被宣告无效的整个过程，物权都没有发生过变动。如出卖人甲与买受人乙签订房屋买卖合同，并且已经办理了过户登记手续，后该合同被法院判决宣告无效。在此情形下，因为该合同为无效合同，所以从甲乙双方签订合同开始到合同被宣告无效的整个过程中，该房屋都一直为甲所有，而不是合同被宣告无效时物权由乙方变动至甲方。至于合同被宣告无效之后，甲所享有的返还原物请求权乃是源于自己的物权请求权。在整个过程当中，甲一直为房屋真正的所有权人，乙为房屋登记的权利人。虽然该房屋登记在乙的名下，但乙对房屋不享有任何实质上的权利。宣告合同无效的判决与宣告合同被撤销的判决在物权变动的效力上并不相同。因此，笔者认为人民法院宣告合同无效的判决书不能直接导致物权变动。
3.人民法院作出的撤销债务人诈害债权行为的判决书
《合同法》第七十四条规定，如果债务人与他人从事的行为损害债权人利益，债权人可以通过行使撤销权撤销债务人诈害债权的行为。如果人民法院支持了债权人的主张，撤销了债务人诈害债权的行为，那么该行为自始无效。“尚未依该行为给付的，当然恢复原状。已经依该行为给付的，受领人负有恢复原状的义务，在存在给付物的物权复归于给付人的情况下，产生具有物权效力的财产返还”.
如债务人甲为逃避债务将其房屋以明显不合理的低价转让给知情的乙，债权人丙向人民法院请求撤销乙的转让行为，那么当人民法院作出的撤销甲乙买卖行为的判决生效时，该房屋就自动复归于甲所有，该房屋已经不存在或被第三人善意取得的除外。由此可见，人民法院作出的撤销债务人诈害债权行为的判决书能够直接导致物权变动。
（三）实践中的几个争议问题
1.民事调解书能否直接导致物权变动
在民事调解书是否能够直接导致物权变动的问题上，司法实务当中存在很大的误解。如“周慧诉徐爱莲等所有权确认纠纷案”和“陈某与赵某某等案外人执行异议之诉纠纷执行案”都有论证夫妻双方离婚时约定夫妻共同共有的房屋归子女所有的民事调解书是否属于《物权法》第二十八条规定法律文书问题，前一案件的判决书给出了肯定回答，后一案件的判决书却予以否定。笔者认为，上述两份民事调解书当然不能直接导致物权变动。因为夫妻双方在民事调解书中约定共同共有的房屋归子女所有本质上是民法上的赠与行为，毫无争议的应当适用基于法律行为之物权变动规则，需要完成登记后才发生物权变动的法律效力。本文此处所指之民事调解书，是指形成之诉中人民法院或仲裁委员会作出的民事调解书，如在共有物分割之诉中人民法院、仲裁委员会作出的民事调解书。实务中的案例如“郭龙与孙建成案外人执行异议之诉纠纷上诉案”31,该案的判决书中就认定夫妻双方约定共同共有的房屋归一方所有的民事调解书是能够直接导致物权变动的法律文书。
对于民事调解书是否属于《物权法》第 28 条规定的法律文书问题，理论界存在两种截然相反的观点。肯定论者认为，民事调解书虽然依赖于当事人之间的合意，但是民事调解书的制作主体却是人民法院、仲裁委员会，从而具有与判决书、裁决书同等的法律效力，具有形成力，属于能够直接导致物权变动的法律文书。如果认定民事调解书不适用基于法律文书之物权变动变动规则，那么在民事调解书生效之后，一方当事人可能从自身利益出发，将物权进行处分，使调解书落空，引发道德风险。
否定论者则认为，民事调解书虽然包含人民法院、仲裁委员会的审判行为，但其作用仅体现在对当事人合意的确认上。在公权力机构的审判行为与当事人意思自治中，当事人的意思自治占主导地位。民事调解书导致物权变动与基于法律行为之物权变动相似。
因此，民事调解书不具有形成力，不能直接导致物权变动。我国台湾地区学者谢在全认为：“依民事诉讼法成立之和解或调解，虽与确定判决有同一之效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。”
国内学者也多援引其观点证明民事调解书不属于《物权法》第二十八条规定的法律文书。从上述争论可以看出，民事调解书能够直接导致物权变动的问题实质上就是民事调解书是否具有形成判决一样的形成力问题。
笔者认为民事调解书并不具有同形成判决相同的形成力，不具有直接变动物权的效力。只有在涉及相对人重大利益和社会重大利益时，法律才规定必须经过法院判决来变动法律关系。
其中包含两层含义，第一，形成判决涉及相对人、社会重大利益；第二，形成判决中法官根据法律的规定以及自己的价值判断决定法律关系的变动，其结果并不因当事人意思的改变而改变，这也是形成判决能对当事人以外的第三人均有效力的原因。但民事调解书虽然有法官的参与，但是其作用主要表现为对当事人合意的确认。当事人的合意具有任意性，如果将民事调解书认定为《物权法》第二十八条规定的法律文书，那么民事法律关系如何变动实质上是由当事人决定的，而非法官和法律的规定。也就是说，民事调解书的意思自治成分与形成力理论相矛盾。而且民事调解书可能出现一方当事人处分自己的权利影响到其他债权人利益的情形，如一方当事人在民事调解书中放弃自己的共有物份额。如果认定民事调解书能够直接导致物权变动，当事人的处分行为就变更为公权力运行的结果，债权人将不能根据我国《合同法》第七十四条的规定行使债权人撤销权，其利益就可能受到损害。综上所述，笔者认为民事调解书不具有与形成判决相同的形成力，不具有直接变动物权的效力。
2.人民法院作出的不动产物权转移的裁定、拍卖成交裁定、以物抵债裁定能否直接导致物权变动。
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十七条规定，人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发生法律效力，权利受让人可以持此裁定到国土资源、房地产管理部门申请变更、转移登记。但登记时，权利受让人的土地、房屋权利要追溯到裁定书生效之时。有学者认为，根据该条的规定，人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定书所导致的物权变动，既不是自裁定生效时发生效力，也不是自登记时发生效力。该条主要是为了解决《物权法》颁布以前人民法院执行裁定的效力与不动产物权需要登记后才生效的冲突，其并没有明确回答不动产物权何时转移的问题。
而在其后颁布的《物权法》中已经明确规定，在基于法律文书之不动产物权变动中，登记并非不动产物权变动的生效要件，依然坚持上述通知的规定将与现行法不符。因此，在《物权法》颁布以后土地使用权、房屋所有权应当自裁定生效时发生变动。然而，“发生法律效力”还可以理解为“发生物权变动的法律效力”,那么那该条的规定实质上就与《物权法》第二十八的规定相同。但是若按此理解，则后面关于追溯的规定又无从理解。笔者认为，在《物权法》颁布实施以后，上述裁定书自生效时发生法律效力就有了依据，因此上述争论问题便不再存在，可以明确人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定书自裁定书生效时即发生物权变动的效力。
根据《民事诉讼法解释》第四百九十三条38的规定，强制执行中人民法院作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书具有直接变动物权的效力，自送达买受人或者接受抵债物的债权人时，标的物的所有权即发生转移。而此前的规定中将标的物限于不动产、有登记的特定动产或其他财产权，排除普通动产的适用39,即不动产、有登记的特定动产、其他财产权拍卖裁定书、以物抵债裁定书具有直接变动物权的效力，自裁定书生效时发生物权变动，而普通动产则要根据生效裁定完成交付之后方才发生物权变动的法律效力。笔者认为，《民事诉讼法司法解释》的规定正确，不应对不动产、有登记的动产和普通动产进行区别规定。
有学者认为，拍卖实质上是法律行为，强制执行中拍卖不动产性质上属于基于法律行为之物权变动，因此应当适用基于法律行为之物权变动的规定，登记后才发生物权变动。规定自拍卖成交裁定后即发生物权变动，是对物权公示原则的破坏。
另外，以物抵债裁定本质上是给付裁定，而不是形成裁定，与《物权法》第二十八条将法律文书限定在形成性法律文书的观点不相符合。因此，上述学者认为强制执行中人民法院作出的拍卖成交裁定、以物抵债裁定应当自登记或者交付后方才发生物权变动的效力。也有学者认为，强制执行中的拍卖行为作为一种强制措施，有国家公权力的介入，不同于一般的民事法律行为中拍卖行为，法律作出特殊规定是合理的。
笔者认同上述司法解释的规定。首先，法院的拍卖是作为执行方式中的一种，有公权力的介入，不能将其完全等同于民事活动中的拍卖，并不能完全适用基于法律行为之物权变动的规定。其次，从比较法上的角度观察，不少国家及地区都将执行与判决并列作为非基于法律行为导致的物权变动的原因，例如《瑞士民法典》第六百五十六条43、《韩国民法典》第一百八十七条44以及我国台湾地区“民法”第七百五十九条45.然而我国《物权法》第二十八条中所使用的“人民法院的法律文书”一词已经能够包含执行程序中人民法院作出的裁定，所以没有必要再将执行单独规定为非基于法律行为导致的物权变动的其中一个原因。最后，法院在拍卖之前都对执行的标的物进行了查封登记，交易相对人通过查封能够知悉该物上权利受限制的状态，如此规定也就不会破坏交易安全和秩序。综上所述，笔者认为不应将执行程序中的拍卖行为完全等同于民事活动中的拍卖，最高人民法院的上述规定是合理的。
《民事诉讼法解释》第四百九十一条46和四百九十二条47将物抵债分为强制以物抵债和自愿以物抵债两种，且都要求在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情形下才能进行。该两条规定在最高人民法院《民事诉讼法意见》第 301 条和 302 条的基础上增加了“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”的限定条件。强制以物抵债时抵债物的价值由有关部门进行评估，不涉及当事人之间的意思自治，因此除特殊情况外，都能够保证强不损害债权人合法权益和社会公共利益。而自愿以物抵债以申请执行人与被执行人之间达成的协议为基础，是当事人对彼此权利义务的和解，体现了当事人之间的意思自治，具有任意性。虽然法律规定要在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益时才能进行，但是人民法院在执行中不可能去审查被执行人是否还有其他债权人、执行人与被执行人之间的自愿以物抵债协议是否会损害其他债权人的利益。换言之，自愿以物抵债中的“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”不具有现实可操作性。因此，笔者认为在执行人与被申请执行人自愿达成以物抵债协议时，人民法院可以不出具以物抵债裁定书，或认定此种裁定书不具有直接导致物权变动的效力。当此种裁定书损害其他债权人利益时，其他债权人可以通过行使债权人撤销权来保护自身权利。
3.以物抵债判决书、调解书能否直接导致物权变动
实务中，法院会根据当事人达成的以物抵债协议而作出以物抵债的判决书或调解书，那么该类法律文书是否能够直接导致物权变动呢？最高人民法院研究室认为以物抵债判决书、调解书并不具有发生物权变动的效力，笔者同意此观点。首先，以物抵债实质上债权人与债务人协商一致，以金钱之外的有体物代替金钱而使债权债务关系归于消灭的行为。既然原来以给付金钱的方式而使债权债务关系消灭需要给付后才发生物权变动，那么用有体物替代金钱给付时也应当遵循该原则，因为以物抵债只不过是换了一种履行的方式而已。其次，人民法院的以物抵债判决书和调解书只不过对债权人和债务人达成的以物抵债协议存在和该协议合法有效的确认而已，该协议仍然需要后续的履行行为。在债务人不履行该协议时，仍然需要强制执行。因此，以物抵债判决书和调解书不具有变动物权的效力。
