不动产物权登记与变动的效力(2)

　　（三）因登记基础行为发生的争议可以并入行政诉讼审理的质疑
　　
　　《物权法司法解释一》第2条 在其末尾但书规定：“当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。 ”这一规定的依据显然是《行政诉讼法》第61条第1款。该条款规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”但须注意，该条第2款规定：“在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。 ”结合前述条文的两款规定，在解释上应当认为：（1）如果行政诉讼的裁判结果能够直接作为处理相关民事争议的依据，则法院可经当事人申请而将该民事争议由行政法庭一并审理；（2）如果行政诉讼的裁判须以民事争议的裁判为依据的，由于行政诉讼应依法中止，则法院当然不应当将民事争议将之由行政法庭一并审理。
　　
　　鉴于行政诉讼与民事诉讼在法律关系性质、诉讼双方主体、裁判所适用的实体法和程序法均有本质不同，上述“一并审理”的规定是否妥当，殊值探讨。但姑且不论其规定的妥当与否，仅就涉及不动产登记的行政诉讼而言，将与登记“相关”的“物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生的民事争议”一并审理，不具有客观可能性。
　　
　　1.与登记相关的物权归属争议
　　
　　如前所述，如行政案件的裁判结果是对物权归属的确定，则物权归属的民事争议根本不会发生。例如，因登记机关的疏忽，错将甲的不动产登记在乙的名下，甲的更正请求被登记机关拒绝后，提起行政诉讼。本案中，只要在行政诉讼中判决登记机关更正其错误登记，则无需再启动民事诉讼程序确定该不动产的权属。
　　
　　如物权归属争议的确定是行政诉讼的裁判依据，则不应纳入行政诉讼中一并审理。如丈夫以登记错误为由提起行政诉讼，请求确认不动产为夫妻共同财产，并请求责令登记机关将登记在其妻名下的不动产更正登记为夫妻共同财产。此案中，物权归属争议的裁判是行政案件裁判的依据，故不应将之并入行政诉讼中进行审理。事实上，本案中，一旦经由民事诉讼程序对物权归属作出支持原告的生效判决，则原告据之直接请求登记机关作出更正登记即可，如其请求得以满足，则根据不会发生所谓“请求责令登记机关更正登记”的行政诉讼；即使其请求被拒绝，当事人也只能就登记机关的不作为提起行政诉讼，在这种情况下，根本不存在所谓“与登记相关的物权归属争议”.
　　
　　2.因据以登记的合同效力的认定所发生的争议
　　
　　买卖等合同是不动产物权登记的基础行为，如据以登记的合同被确认为无效或者被撤销，则不动产登记当然无效，不会因登记的效力认定而发生行政诉讼。如当事人提起行政诉讼，请求确认据以登记的合同无效，同时据此请求登记机关撤销登记，即构成行政案件的裁判须以民事争议的裁判为依据，该民事争议不应与行政案件一并审理。
　　
　　上述结论，也适用于因登记过程中的民事代理行为的效力所发生的争议。
　　
　　3.因据以登记的合同的其他事项而发生的争议
　　
　　鉴于因不动产登记而产生的行政诉讼只能针对登记机关的行政不作为或是违法登记行为，故其行政诉讼的裁判结果可直接作为处理据以登记的合同的其他事项（继续履行、变更或解除以及违约责任承担等）而产生的争议的裁判依据的情形，难以设想：如果当事人因登记机关的行政不作为（迟延或拒绝办理登记）而提起行政诉讼，一旦胜诉，则意味着合同约定的物权变动的义务即已履行，不会因该项合同义务的履行或者合同解除而发生争议；如果当事人因登记机关的违法登记行为而提起行政诉讼，由于登记以合同为基础，一旦胜诉，则该违法登记即被纠正，同样意味着当事人之间的合同或者得以正常履行，或者消除了履行障碍，即使当事人之间仍因合同其他事项（合同变更或者违约责任的承担等）而存在争议，但均非“与不动产登记相关的民事争议”,没有将之并入行政诉讼中一并审理的依据。
　　
　　由此可见，《物权法司法解释一》第2条的前述但书规定，并无适用的余地。
　　
　　二、未经公示的物权不得对抗的第三人的范围
　　
　　《物权法司法解释一》第6条，意 在确定未经公示的机动车等特殊动产的物权变动依法“不得对抗”的善意第三人的范围。
　　
　　（一）概说
　　
　　依照《物权法》第24条规定，机动车等特殊动产的物权变动以交付为准，未经登记不得对抗善意第三人。在其所谓“不得对抗的第三人”中，理论上并无争议的主要包括两种人：一是在“一物二卖”中办理了过户登记的买受人；二是对财产已设定抵押并予以登记的抵押权人。但“不得对抗的第三人”中是否应包括申请并已由人民法院对财产采取了强制执行措施的转让人的债权人的问题，一直存在争议。就域外立法例而言，由于法国民法和日本民法上的物权变动采用“意思主义”模式及相应的物权公示“对抗要件主义”（物权变动以合同生效为准，但未经公示不得对抗善意第三人），法国和日本的理论对于物权无对抗力的相关规则进行了深入研究，根据其理论和实务，已经通过法院对财产采用了强制执行扣押措施的债权人，应列入未经公示的物权不得对抗的第三人的范围。〔1〕其理论依据主要是：（1）如同信赖物权登记而为交易的第三人，已申请强制执行的债权人同样具有应予保护的信赖利益；（2）怠于进行物权变动公示的权利人不值得特别保护，即物权变动时，物权受让人既不申请预告登记，也不及时办理物权变动登记，即使其物权变动登记受阻，亦应及时寻求法律救济，故其应当承担由此导致的法律风险。〔2〕
　　
　　对此，我国理论界的研究尚不深入，而强制执行实务界则有两种相反的意见：就应否将申请强制执行的债权人列为不可对抗的第三人范围的问题，赞成者的主要理由是：（1）申请强制执行的债权人因信赖登记而选择查封了被执行人的财产后，如第三人（取得未经公示的物权的权利人）提出的异议能够成立，则债权人有可能会因丧失对被执行人的其他财产的执行机会而受损；（2）如第三人异议能够成立，有可能促使被执行人在其财产被查封后，与第三人恶意串通，虚构财产交易事实以逃避强制执行。而反对者的主要理由是：购买机动车等特殊动产并已经支付价款且实际占有财产的买受人，虽其物权变动未经登记，但较之出卖人的债权人，其利益更值得保护。其中，以“物权优先于债权”的理由支撑其观点的，亦为常见（依照此种观点，受让人所取得的物权应对转让人的债权人具有对抗力，其原因在于该物权应优先于转让人的债权得到保护）。
　　
　　对此，前述《物权法司法解释一》第6条规定：未经登记的机动车等特殊动产的物权，对于“转让人的债权人”具有对抗效力，“但法律另有规定的除外”.此规定究竟采纳了上述哪一种意见，有一定的模糊性，应予以正确的解释。同时，由于该条规定对于“转让人的债权人”未做任何限制，故在具体适用范围上，也有必要予以明确。
　　
　　（二）具体解释
　　
　　1.第6条的规定不适用于尚未申请并由法院对财产采取强制执行的普通债权人
　　
　　应当指出，在物权对抗力理论中，已申请并由法院对财产采取强制执行措施的债权人与尚未通过法院采取该种强制执行措施的债权人，具有完全不同的法律地位。后者仅对债务人享有单纯的债权请求权，前者则因强制执行措施而对被执行的特定财产享有法定的优先受偿权。而未经公示的物权的对抗力，仅涉及前者，与后者无关。
　　
　　从严格意义上讲，“未经公示的物权能否对抗转让人的债权人”是一个模糊的、不准确的命题。其原因在于，就债权本身而言，其只是一种请求权，债权人仅得对债务人提出请求，其请求权的行使本身，与第三人不会直接发生任何关系。因此，在机动车等特殊动产被转让的情形，即使其物权变动未予登记，也不会一般地发生受让人因交付而取得的未经公示的物权能否“对抗”转让人的债权人的问题，亦即转让人的债权人享有的请求权所指向的对象，只能是转让人（债务人）而不可能是财产的受让人，故该债权人与财产受让人之间，不会发生任何直接的利益冲突，受让人也无需以其物权去“对抗”该债权人。例如，甲将其机动车转让给乙并已交付，尚未办理过户登记。此时，无论甲对丙负有何种债务（金钱债务或其他债务），债权人丙仅得请求甲履行，即使甲对 丙的债务为交付该特定机动车，丙也只能请求甲履行而不得请求乙履行，故乙和丙之间不会产生任何直接的利益对抗关系。
　　
　　但在转让人的债权人已申请法院对财产采取强制执行措施的情况下，该债权人与受让人即会发生直接的利益冲突：强制执行中的司法扣押不仅限制了被执行人对财产的处分权，而且将执行申请人的债权实现与被执行人的特定财产相联系，同时赋予了执行申请人就被执行财产价值上的优先受偿权。此时，如财产被强制执行，则该执行标的真正的物权人（受让人）的利益就会受损，于是，财产受让人（物权人）与执行申请人（债权人）之间发生直接的利益冲突就不可避免。只有在此种情况下，法律才有必要确认受让人所取得的物权对于申请强制执行的转让人的债权人应否具有对抗效力。
　　
　　据此，第6条的规定在客观上根本不可能适用于未申请强制执行措施的出让人的普通债权人。