引言
近年来，随着国民大众旅游消费时代的到来，常态化的旅游需求及其增长成为了我国旅游市场需求的主力。更多的人们愿意在繁忙的日常生活之余享受旅游带来的精神愉悦，因而，在此过程中旅游管理、制度的缺失慢慢浮现，而旅游者维权意识的增强也促使更多的旅游纠纷走向诉讼阶段，特别是旅游合同的纠纷更是占据了旅游纠纷的一大比例。因此，旅游业日新月异的发展给旅游纠纷案件的审理带来了新的挑战，在我国旅游业发展过程中，很多旅游合同纠纷案件也成为社会关注的热点。然而，与旅游业的快速发展产生鲜明对比的是，我国对于旅游业法律的规制却没有像旅游业的发展一样与时俱进，《中华人民共和国旅游法》虽己颁布，但很多具体问题要在实践中得到检验。
从法律视角下看旅游业，《旅游法》回答了 “是什么”、“为什么”和“怎么办”三个最根本的问题：《旅游法》对旅游的定义进行了说明和细化，重点突出了旅游者的权利义务和公民的旅游权利。同时，在法律视角下，旅游法的立法宗旨被总结归纳为三个方面，即“保护和合理利用旅游资源”、“保障旅游者和旅游经营者的合法权益”、“规范旅游市场秩序”.而《旅游法》的亮点也是如何发展旅游业，同时确立了 “综合立法”的思想，将旅游业发展的大体框架确定为发展、规范和监管，进一步明确建立统一的法律准则，健全旅游综合协调机制。
这不仅符合世界旅游业的发展潮流，同时也适应了我国旅游业的发展实际。
然而，我们不能期盼此次《旅游法》的出台能够即刻解决当今旅游业发展中的所有问题，它也无法在短时间内全面地解决旅游业现存的体制性弊端。但是，《旅游法》的出台依然可以客观的反映出当前和今后一段时间内，我国旅游业的发展趋势走向，同时为解决旅游业存在的各种现实问题提供可靠依据，是必不可少且具有重大意义的。为此，本人不揣浅薄，拟从整体上对我国旅游合同的主要基本理论问题进行深入分析，并在此基础上对我国旅游合同的立法完善提出自己的建议，以期为我国旅游合同制度的完善贡献一分力量。
1 旅游合同相关法学理论
旅游活动作为一种商业活动，在其过程中一定会涉及旅游合同的问题，而在实际的旅游活动中，旅行社通过和旅客订立旅游合同与旅客之间建立起旅游法律关系。然而，迄今为止我国学界对旅游合同的概念、特征及法律属性等问题仍然存在很大争议。
1.1旅游合问的概念界定
对“旅游合同”这一使用频率极高的概念，世界各国学者并没有一致的认识。
根据《德国民法典》第651A条的规定[1],我国台湾地区“最高法院”的观点[2],日本《旅行业法》和《标准旅行业约款》中对旅游合同的规定。由上述可见，德国、日本和我国台湾地区，都是将旅游合同约束于旅游经营人和旅游者之相对关系中，且以旅游经营人所提供的服务为指向。
在国内，学者们对于旅游合同的概念也是众说纷绘。有学者认为，可以将旅游合同从狭义和广义的角度来阐释，其中狭义的旅游合同，仅指旅游者与旅行业所订旅行及游览契约。[5]而广义的旅游合同则是在前述基础之上增加了旅客运送合同、旅店住宿合同。可见，广义的旅游合同是将一些为一般公众所熟知的旅游业相关合同，诸如买卖、旅游住宿、保险、交通运输等合同纳入其中，涉及旅游之“游、住、行、食、购、娱”等六个方面。另外，还有学者认为，旅游合同是经由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同。
由此可见，广义的旅游合同概念的界定相对宽泛。旅游合同是一种消费合同，而旅游经营者与其他服务业经营者之间或旅游经营者之间签订的合同，属于旅游经营者为完成旅游服务的行为，只能起到辅助作用，是为了实现旅游服务这一目的而实施的行为，与消费合同的性质完全不同。我国《合同法（征求意见稿）》肯定了其狭义的观点，在其第325条中曾进行了规定在韩玉灵教授主编的《旅游法教程》中，也把旅游合同的概念界定为“旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”因此，对旅游合同做狭义的理解，更有利于真正有效的解决旅游纠纷和旅游安全事故，为旅游合同的立法奠定基础。
旅游合同主要分为两大类：一类是包价旅游合同，另一类是旅游代办合同。
包价旅游合同是指旅游经营者提供旅游的“一揽子式”服务，游客则需支付全部费用的合同，也就是通常游客随旅行社进行“跟团游”所签订的合同。[12]另外，游客在旅游过程中也会选择业务渠道成熟，旅游专业知识丰富的旅行社，并由旅行社为其办理诸如订机票、火车票、办出入境手续、订食宿等服务，在此情形下，旅行社与旅游者之间签订的合同就是一种代办合同。由于在实践中，大量的旅游合同都表现为包价旅游合同，而代办合同应该属于委托合同，可以适用委托合同的有关规定。前者是旅游者支付服务费用，旅游经营者提供全部旅游给付的协议，后者是旅游经营者收受报酬，代旅游者安排旅游活动中的一项或多项合同。因此，旅游合同也可以指旅游者出于自身真实意志与旅游经营者签订的，由旅游经营者提供包价旅游或代办旅游服务，旅游者支付与所享受服务相对应的合理性价金的合同。
1.2旅游合同的特征
旅游合同具有一般合同的共同特征，但当其作为无名合同的一种时，也具有其自身独有的特点。
第一，旅游合同服务具有整体性的特点。众所周知，每个旅游景点因其自身的特色而对游客产生吸引力，但也正是这种特色为旅游经营者准备了经营空间，游览、娱乐、餐饮、交通、食宿等丰富而周到的服务项目应运而生。由此可知，如果一项单一的服务不能构成旅游合同，那么其整体的给付则具有综合性和连续性。[13]
第二，旅游合同为主体特定的合同。我国自2009年5月1日起实施《旅行社条例》，该新《条例》中对旅游合同的主体进行了规定不难看出，旅行社是一种社会经济性组织，它通过向旅游合同相对人提供双方约定的业务经营、手续代办等服务，从而实现收益及利润最大化的目的。同时，旅行社的业务是通过其设置的旅游产品向旅游者宣传，从而吸引其成为客户，进而向其提供诸如交通、票券、食宿等服务及相关的信息服务，它是以营利为目的，实行独立核算的经济实体。
第三，旅游合同的标的是旅游产品，即当旅游者有意向表达时，旅游业者需向其提供各种既定的旅游服务方案，以供旅游者选择，并最终促成旅游合同的签订。
第四，旅游合同以格式合同的特征为表征。在现实生活中，旅游合同绝大多数是旅行社为重复使用而预先拟定好的格式合同，国家旅游局在2010年推出了三个新版旅游合同示范文本，其中《团队出境旅游合同（示范文本）》、《大陆居民赴台湾地区旅游合同（示范文本）》是在原合同示范文本的基础上进行的重新修订，《团队国内旅游合同（示范文本）》是新制定的示范文本。这种格式合同具有要约的广泛性、持久性和条款的单方事先决定性等特点。
1.3旅游合同的法律属性
旅游合同的法律属性在使其具体内容固化、归责原则明晰的同时，还对于保护旅游者的合法权利具有重要意义。
关于旅游合同属性的理论学说，主要有委托、承揽、买卖、居间及行纪等几种合同学说，它们都属于包价旅游合同。其中，承揽合同说支持者甚众。[17]
然而，无论是在德国，还是在我国台湾地区，对于旅游合同与承揽合同的关系都只是从侧面阐释了其性质。虽然旅游合同自身对委托、买卖、承揽等合同的特点都兼而有之，但其自身必然具有足以让人明晰的独到之处。还有学者赞同旅游合同混合说，认为旅游合同具有兼具以上所有合同的性质。
在实践中，旅游代办合同自然包含于旅游合同之中。它是一种提供代办服务的合同，具体涵盖代购车票、代办签证、会务代办等业务。由于在旅游服务代办合同中，旅游代办人之职责所在是为增加订约的各种可能性，同时审慎地选择合适的签约对象，并与其签订各种“满足旅游者合理要求及与旅游经营者权益相对一致性”的合同，而不承担整体给付的义务，因此其法律性质相对简单。同时，无论是基于合同的相对性，还是在合同的实际执行过程中，旅游代办人因不受旅游经营者和旅游者之间的合同相对性的束缚，而没有所谓的瑕《担保责任及对给付的提出承担相应责任。所以，旅游代办合同具有有偿委托合同的法律性质。
我们可以理解为，在旅游服务代办合同中，旅游代办人因得到授权和自身的盈利愿望导致的可能性，使旅游者有权利对其进行间接性指示，而旅游代办人有义务进行报告，整体符合有偿委托合同的法律性质。
由此可见，与合同法中某些有名合同相比，旅游合同确实与它们从表征上看是一种“似是而非”的关系。而在2012年8月31日公布的《中华人民共和国旅游法（草案）》中，将旅游合同定义为一种服务合同。综上所述，考虑到其较强的综合性，针对旅游服务合同进行立法完善时应考虑其独特的法律属性，以便更好地满足旅游服务合同各类纠纷的解决。
