4.我国旅游合同立法现状及建议
4. 1我国旅游合同的立法现状
在我国，旅游立法是从20世纪70年代末开始发展的。但是，截至到2013年4月25日，因为我国没有出台与旅游合同有关的专门立法，因此，在此之前生活中实际发生的旅游合同纠纷主要是根据《合同法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等其他有关法律，行政法规，部门规章等进行解决。
首先，旅游合同适用《合同法》总则和《民法通则》的相关规定。1999年，我国在对《合同法》进行修订时，曾经在《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》中将“旅游合同”作为分则的一章将其写入，然而在同年3月公布的《合同法》中却删除了该章，并且我们无法査找到当时删除该章的合理解释。依据《合同法》总则的规定，在没有法律明文规定时，无名合同可以依照分则或其他法律中与之相类似的规定加以规范。因此，根据《合同法》第124条的规定，旅游合同作为分则中没有明文规定的一种无名合同，可以适用总则的该款规定。同时，订立旅游合同的行为作为民事活动的一种，理应在《民法通则》有关条文的规范下。
事实上，在司法实践中，众多旅游合同纠纷的化解都是适用《民法通则》、《合同法》总则或者参照与之相类以的承揽合同的规定。
其次，《中华人民共和国消费者权益保护法》中的相关规定同样可以被旅游合同所适用。因为，旅游者作为旅游合同中的一方当事人是可以被认定为消费者的，因此，有理由适用《消费者权益保护法》中的有关规定，这也是大众接受的主流观点。《消费者权益保护法》第2条对其适用范围进行了规定[56].由此可见，旅游者在旅游过程中的消费活动也属于生活消费的一部分，那么在此基础上，如果产生了纠纷是可以在《消费者权益保护法》的规范内做出调整和解决的。
最后，我国还会以国务院颁布的行政法规、国家旅游局发布的部门规章和与旅游相关的国家标准、行业标准的形式，以弥补空缺的旅游合同法律规范，这也成为完善和构筑我国旅游法制体系的不可或缺的一部分。第一，行政法规。包括1999年《导游人员管理条例》、2001年的《旅行社管理条例》、《中国公民出境旅游管理办法》等。第二，部门规章。从1990年的《旅游安全管理暂行办法》、2001年的《旅行社管理条例实施细则》和《导游人员管理实施办法》、到2006年的《国家旅游局行政许可实施暂行办法》共发布27项令。第三，国家标准、行业标准。包括1999年《导游服务质量》、2001年《游乐园（场）安全和服务质量》、2003年《旅游饭店星级的划分与评定》等已发布实施的11项国家标准和2006年己立项的《旅游汽车设施与服务规范》、《旅游餐馆设施与服务规范》、《旅游区服务指南》等17项国家标准以及《旅游汽车服务质量》等7项行业标准。
这些行政法规、部门规章及国家标准、行业标准，对旅游合同一些纠纷的解决提供了不少依据，例如，针对导游人员未尽其责发生的纠纷；旅行社违规经营而与旅游者订立合同的纠纷；旅游餐馆、住宿设施与服务未达到合同约定要求发生的纠纷等。总体来看，其规章和文件所规定的数量并不少，但存在内容散乱且会与上位法或其它规章制度产生矛盾的内容。同时在具体内容上，只是对旅游合同关系双方当事人之间的权利义务作出了较为零散的规定，缺乏相对的完整性和稳定性，且没有关于合同解除、违约责任的规定，因此，不具有很强的适用性。
由此可见，国家旅游局发布的行政法规和部门规章，以及其它效力层次较低的规范性文件是无法代替旅游合同来对我国的各种旅游纠纷进行长期而有效的规范。
2012年8月31日，十一届全国人大常委会第二十八次会议初次审议了《中华人民共和国旅游法（草案）》并向社会公开征集意见，其中以专章（第五十二至六十五条）规定了 “旅游服务合同”,这意味着旅游合同将作为有名合同出现在我国立法之中。这不仅将填补我国现行立法中有关旅游合同的空白，而且也将完善合同立法，进而丰富我国的债法体系。
2013年4月25日，酝酿30多年，历经3次审议，《中华人民共和国旅游法》经十二届全国人大常委会第2次会议通过，在2013年10月1日起施行。其中以专章（第五十七至七十五条）19个条文规定了 “旅游服务合同”.《旅游法》与之前的《草案》相比就“旅游服务合同” 一章进行了较大的修改，对包价旅游合同的订立、变更、解除、违约作了详细规定，并对旅游安排、代订、咨询合同和住宿合同衔接作了原则规定。
上述法律、法规为解决我国当前旅游合同中的法律问题搭建起了一定的规范体系。但是，由于实践中各种纷繁复杂的旅游合同纠纷层出不穷，当前的立法格局与解决旅游合同各类纠纷的完美适用还存在很大差距，甚至会使司法实践面临很多难以预料的负面影响和问题。因此，我们需要站在更高的层面，从不仅要发展我国旅游业，同时促进国家经济和社会发展的高度，来强调旅游业立法的重要性，同时加快完善旅游合同立法的步伐。
4.2我国旅游合同立法存在的问题
根据统计，在2011年，全国各级旅游质监执法机构受理旅游投诉11060件，同比上升11. 25%.在被投诉的各类问题中，不仅购物纠纷成为社会关注和投诉中的热点问题，同时，降低服务标准的投诉成为了所占比重最大的“重灾区”,突出反映了部分旅游企业在开展旅游活动的时候，不仅不遵守合同规定的相关内容，同时没有严格履行合同的各项标准，从而导致纠纷的产生。除此之外，旅游合同在实践中依然存在着诸多问题，因而旅游合同问题一直是理论界和实务界关注的焦点。《中华人民共和国旅游法》专设“旅游服务合同” 一章，对于界定旅游合同当事人的权利和义务，为旅游消费权益纠纷的保护提供更加明确的裁判标准，具有显着的积极意义，但同时也存在一些问题和不足。
4. 2. 1概念不明确的问题
根据前述分析，对旅游合同作狭义理解，不仅可以有助于切实可行地化解旅游过程中的各种纠纷和事故，同时可以为我国旅游合同的立法奠定坚实基础。因而，在《旅游法》中，应采用其狭义的概念，将旅行社和旅游者两方纳入旅游合同主体。
《旅游法》第一百一十一条第三款对“包价旅游合同”的概念进行了阐释，却未对“旅游服务合同”作何种释明，这将不可避免的导致在实践操作中，当事人对旅游服务合同与包价旅游合同关系的认识产生疑惑和误导。在第五十九条有关“合同变更限制”的规定中，“不可抗力”与“旅行社或者履行辅助人已尽合理注意义务仍不能预见的事件”以及“政府因公共利益需要釆取措施”之间很难明确加以界定，其区分的界限过于模糊，使该条类型化的列举丧失参考意义。[37]
4.2.2类型认定的问题
我国《旅游法》第二条对该法的适用范围进行了规定。这意味着与旅游相关的所有旅游服务合同都应当纳入第五章予以规制。但在《旅游法》中对“包价旅游合同”、“旅游安排、代订、咨询合同”和“住宿合同”进行了规定，然而却忽视了对景点旅游合同、邮轮旅游合同及分时度假合同的规定，而在现实生活中热度越来越高的“自由行”、“自驾游”、“驴友”等旅游形式应否在旅游合同中加以规制则被反复提及，这些都牵涉到旅游合同类型认定的问题，而在《旅游法》中并没有对自助游组织者的责任、露营地提供者的责任等相关问题进行规定。必须承认类型认定有其必要性，在《旅游法（草案）》第二次审议中，将旅游活动定义为我国境内的和在我国境内组织到境外的休闲、游览、度假等形式。同时，随着日益成熟的网络发展，在线网络预订的兴起必将使未来旅游业朝着越来越个性化的趋势发展，旅行社提供的服务也会更加灵活多样，传统的旅游形式将面临前所未有的挑战。
4.2.3法律责任分配上的问题
《旅游法》第七十条“旅行社违约后果处理”中，对旅行社造成旅游者人身伤害和财产损害的赔偿责任作出了明确规定。从比较法的角度来看，这样的立法模式并不常见。同时在人身伤害方面，其条款的规定压缩了司法自由裁量的空间根据第七十条，对旅游者在其行程中造成的人身损害，由旅行社承担赔偿责任，但因旅游者自身原因造成的除外；此外，第七十一条规定，旅游者因公共交通经营者的原因遭受人身伤害的，旅行社可以不承担赔偿责任，但是要承担协助游客索赔的义务。而在以往实践中出现过的人身伤害案例中，无论旅游者是基于违约或是侵权来向旅行社主张权利，法官都必须考虑导致人身伤害的各种因素及其之间的因果关系等综合因素来进行判断，使得做出的判决结果相对公平，也符合案件的实际情况。但在如此严格的归责条款中，旅行社除非具有第七十条规定的免责情形，否则就要对旅游者在旅游中所受的人身伤害承担责任。《旅游法》第七十条的规定使得我们可以很容易的确定其操作形式，对旅游者相对有利，但是缺乏对人身伤害案件复杂性的考虑，基本上排除了对案件具体情况进行具体分析，旅行社将面临较大的经营风险。
4.2.4旅游者权利的问题
《旅游法》仅对旅游者任意解除合同的权利进行了规定，并未规定旅游者享有任意撤回权。《旅游法》第六十四条、六十五条都规定了在旅游行程开始前，旅游者享有任意解除权或变更权，大多数立法例也均做出了相同规定，如《德国民法》第651B条，《意大利旅游法》（2011年5月23日第75号条例）第73条，英国1992年12月生效的《包价旅游法规》第10条，日本《标准旅行社条款》第18条，“台湾地区民法”第514 - 4条等。之所以对此进行规定，就在于，旅游合同的履行必须由一方当事人亲自参加，由于旅游合同所产生的债务原则上并不具备属人性，因此，旅游者根据旅游合同享有的债权在旅游行程开始前应认为在原则上可自由解除或让与。由此，《旅游法》可考虑借鉴任意撤回权制度，将旅游者在缔约后解除合同的权利分为撤回权和任意解除权两个环节，在一定程度上加强旅游服务合同关于消费者合同的特性。同时，旅游法对旅游者权利的许多重要事项未作规定，例如旅游时间浪费请求权等。
4.2.5境外包价旅游合同存在的问题
随着境外游的火热升温，为了有效保障我国游客的切身利益，对境外包价旅游合同在法律上进行有效规制就显得尤为重要，而世界各国无论是从国内实体法还是程序法，都会对涉外的法律问题进行详细规定。而在2010年公布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中不仅没有对境外旅游合同进行规定，在本次立法时也没有体现对境外包价旅游合同的系统规制。其中，对境外包价旅游合同做出规定的条款主要有第六十二条[63]和第六十三条[64],分别对游客在境外旅游时应当注意的义务及解除合同的问题进行了规定。
