从上述例子,我们不难发现,无论旅游目的地指向何处,国内,出境,亦或是入境,合同变更问题既呈现出普遍性,又贯穿于旅游服务的全过程。旅游合同的变更,对于旅游者来说,主要是影响到其参团时间,如推后、提前和延长景点游玩时间等;对于旅游经营者来说,旅游合同的变更可能导致因行程安排的变更而出现团费的增减情况,还可能导致旅游行程中相关内容的变化,进而影响旅游品质,如增加团费外项目等。
因此,旅游经营者和旅游者之间因在既有的缺乏信任的基础上沟通不足,是旅游合同变更情形大量出现的主要原因,主要情形有:旅游者本身的旅游安排变化却未能使旅游经营者知悉,导致行程的延误甚至取消,旅游经营者因此承担了一些计划外损失,为了弥补这些损失而添加的团费外行程则又侵害了旅游者的利益;另一方面,旅游经营者若擅自变更旅游合同,受影响的将为全体团员,相对于旅游者擅自变更旅游合同的危害,则更大。因此,法律关于对旅游经营者擅自变更旅游合同之行为的规制显得更为迫切。
2.4旅游合同解除中存在的法律问题及分析
2011年3月11日,日本东北宫城县北部地区发生了里氏9. 0级特大地震,而每年的三、四月份是去日本赏樱花的最佳季节,地震发生后,众多己经报名欲前往日本观光游览的中国消费者均提出了退团或者解除合同的要求。其中,许女士报名参加了 2011年3月26日乘坐上海皇家加勒比游轮公司的日韩一线游轮行程,由于当时许女士己怀孕两个月,而游轮停靠的日本鹿儿岛、福冈等景点距震源较近,许女士担心核福射影响,于是想退团,但遭到了拒绝。旅行社称预定3月26日出行日韩一线的游轮行程依然按照原计划执行。同时,在合同中有规定:在出发之前两周内,旅客要求退团等情况属于单方违约行为,必须支付违约金,这其中包括旅行费用的全款和服务费用的一半。
同时,被誉为“印度洋上人间最后乐园”的马尔代夫是世界各国游客向往的旅游胜地,中国已连续两年成为马尔代夫最大客源国。而2012年4月北京市东城法院受理了丁某、刘某诉中青旅控股股份有限公司的旅游合同纠纷一案也与美丽的马尔代夫相关联。当事人丁某、刘某于2012年1月8日报名参加了中青旅在同年2月22日赴马尔代夫的旅游团打算度过美好的蜜月时光,在两人为去马尔代夫做好了万全的准备后,同年2月8日,国内媒体纷纷报出了在马尔代夫首都发生大规模反政府示威活动的新闻,同时,在2月11日,该暴力性事件已经蔓延到马尔代夫的众多旅游景点。丁某、刘某二人非常担心,于是在2月13日以电话的方式告知旅行社取消既定的旅游计划,并在第二天,即2月14日书面要求解除旅游合同并要求退还己支付的团费,旅行社未做任何答复。于是二人向法院提起诉讼,其理由就是马尔代夫发生的暴力性政治事件属于不可抗力,自己按照合同的约定提前7天告知旅行社解除合同,旅行社应当返回旅游费用。如根据我国《民法通则》、《合同法》及消权法的规定,对于像日本地震这类自然灾害属于不可抗力事件,但由于旅游合同自身具有的、区别于其他消费产品的特殊性,在此类情况下,如果继续履行合同,则违背了旅游者的基本意愿,契约目的就此丧失,所以应与之解除合同。同时,旅游经营者不能以旅游合同中基础部分的某一区段或内容为理由,拒绝旅游者关于退返旅游费用的要求,更不能以此或与此相类似的情形为理由,要求旅游者支付补偿性或赔偿性价金。
同时,对于旅游合同的解除,可以依照时间分野,按部就班地处理:一、如果旅游者在订立旅游合同之前先行交纳了部分款项或者全款,则旅游经营者应当全额退款;二、如果旅游者在旅游合同签订后,于旅游行程开始前又解除旅游合同的,旅游经营者应该退还尚未实际发生的费用。已经实际发生的费用,如有涉及第三方的情况,旅游经营者应承担义务,为旅游者的利益就相关费用同合作第三方进行协商,对于既有损失,则应本着公平合理的原则,由旅游者和旅游经营者合理分担,但应在举证义务上对旅游经营者适当加重;三、如果旅游行程因意料之外的因素而中断或终止,双方所签合同只能解除,处理方式应参照前述意见。
2.5旅游合同违约责任赔偿中存在的法律问题及分析
相较于合同违约责任,旅游合同的违约责任是指旅游经营者与旅游者的任何一方不履行合同义务或者履行瑕硫时所产生的法律责任。实际案例如下:
2013年3月14日,江西省南昌市东湖区人民法院依法公幵开庭审理了一起跟随旅行社出门旅游,不料在酒店宾馆意外死亡的案件。2011年11月14日,单位组织周伟业等人与家属共71人旅游,并与被告某旅行社签订《国内旅游组团合同》,对旅行线路、服务、交通、车辆、出发时间等进行了约定。2011年11月16日中午,旅游团抵达兴国,下午按行程表计划游览官田兵工厂等景点,晚住宿于第三人某酒店。2011年11月17日凌晨1时30分,同住一屋的熊明返回房间时,发现周伟业侧卧在卫生间地板上,立即呼叫随队医生高涛及120急救,同时通知第三人和周伟业女儿周捧。经随队医生高涛及120检查后,宣布周伟业已无生命迹象。2011年11月17日,兴国县公安部门出具证明:周伟业于2011年11月17日凌晨被发现在某酒店房间死亡,经侦查排除他杀,系意外死亡。原告认为本案是由于被告某旅行社在其主观上缺乏对游客的安全保障意识,造成周伟业意外死亡,被告某旅行社违反合同的义务表现在收了费,却没有买旅游责任险,而被告则辩称作为本次旅游的组织者和实施者,被告某旅行社没有任何违约行为,原告家属的死亡与被告某旅行社的服务没有直接的关系,并不是由于被告某旅行社的服务存在瑕施所造成的,故被告某旅行社不应承担任何责任。
本案的争议焦点之一是被告某旅行社是否违约,若违约应如何承担违约责任。一审法院审理认为本案中,周伟业所在单位组织周伟业等人与被告某旅行社签订旅游合同,周伟业与被告某旅行社成立旅游合同法律关系,旅游合同系双方真实意见表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定,属合法有效,双方均应按约履行合同义务。合同签订后,被告某旅行社作为旅游经营者,对旅游团各成员在旅游期间的安全,有提醒、注意和保障的义务,而被告某旅行社也未提供证据证明其已经尽到了旅游经营者应尽的安全提醒、注意和保障的义务,故被告某旅行社构成违约,依法应承担相应的违约责任。关于违约赔偿金额,本案属违约纠纷,被告某旅行社因违约对周伟业意外死亡的赔偿额,应为包括丧葬费在内的处理后事所发生的损失,对原告依据侵权赔偿责任要求被告某旅行社赔偿死亡赔偿金244930元之诉请,于法无据,法院不予支持。鉴于周伟业未作法医鉴定,死亡原因无法确认,亦无法认定系第三人某酒店的原因导致被告某旅行社违约,故对于被告某旅行社要求第三人某酒店承担责任的主张,法院不予支持。
至此,可以看出,我国在《合同法》中以严格责任规定违约责任,而是否对旅游合同以同种方式适用,则仍存在分歧。笔者认为,应当适用,因为:一、如果适用,则可以在立法意图上与实体法规范的统一更加贴切,并更符合对于无过错旅游经营者的瑕疵担保责任的认定传统。在此处,可以通过合同法的一般规定对旅游合同迟延履行、履行不能加以调整;二、旅游经营者的经营行为以盈利为目的,是典型的商事行为,应该通过适用严格责任以贯行现代私法通过严格责任原则对弱势群体加以保护的有效方式;三、目前,国内几部由着名法学家起草的民法典草案建议稿也支持笔者的观点。同时,由于种种原因,无论是我国现行旅游法,还是这几部民法典草案建议稿;无论是在理论宣告上,还是在实际判决中,均未对时间损害赔偿进行规定。因此,我们应当勇于借鉴民法法系国家,特别是德国民法典在此方面的先进理念,以期我国旅游合同时间损失赔偿制度的早日建立。
2.6旅游电子商务合同的问题
据艾瑞咨询统计,2011年中国在线旅游市场交易规模达到1672. 9亿元,同比增长61.3%,在线旅游市场交易规模占整体旅游交易规模的比例将升至7. 6% (而美国已达到70%以上的渗透率),未来发展空间巨大。2011年在线旅行营收规模达90. 5亿元,同比增长34%,呈高速增长态势。据国家旅游局预测,到2015年中国将成为全球最大的国内旅游市场,随着国民旅游需求的增长和中国旅游电子商务的发展,中国的旅游电子商务市场将释放无限的潜力。根据中国旅游研宄院发布的《中国旅游电子商务发展报告》显示,公众对各类旅游电子商务网站的认知情况,携程,去哪儿和芒果位居前三,其他依次为同程、艺龙、乐途、驴妈妈、途牛、逸游天下、酷讯、真旅、到到等。
但不能否认的是,电子商务的安全性依然成为了影响旅游电子商务发展的主要制约因素。中国旅游研究院调查显示,影响游客使用线上旅游公司服务最大的三个因素是,难以辨别网上信息的真伪(49.8%),担心网上支付的安全问题(46.8%)和对线上公司的信誉有疑惑(43.5%),而排在第四位的就是担心售后维权困难,占到了30.8%.
随着互联网,特别是移动互联网应用的日渐广泛普及,众多旅游潜在消费人群和旅游者青睐以这些更快捷、更便利的方式签订旅游合同。在他们走在流行前沿的同时,客观上拓展了旅游服务行业的经营思路,增加了相应的营销模式,例如:旅游者可以通过各种旅游在线服务进行选择,进而通过在线资源和该资源整合平台经营者与旅游经营者签订协议,之后收到确认短信或邮件通知。这样既实现了旅游者得享便利的目标,又使旅游经营者的旅游宣传范围得以进一步拓展,且这些在线平台也可以获得相应的利益。本人于2013年9月在途牛旅游网报名参加了订单号为2796630的乌市-天池-吐鲁番-敦煌-嘉略关-兰州双卧8日游,确认付款后,途牛旅游网通过邮件发送了包括旅游合同、行程在内的所有出团信息,而在旅游途中发生的任何问题,如改签车票等事宜都需要通过与途牛旅游网24小时的客服电话4007999999进行沟通,因为途牛科技有限公司设在了南京,而在北京只设有办事处,因此电话沟通成了主要的方式,这也是一种全新的模式。
但毋庸置疑的是,旅游合同的相对性依旧束缚在旅游经营者和旅游者之间,所以前者应为其所提供的旅游产品服务的瑕疵承担违约责任。从上述规范文件不难看出,在线资源平台于旅游纠纷中仅仅是消费者维权的协助者,这也恰恰印证了旅游合同当事人为旅游经营者和旅游者。
有关旅游合同的必备内容,多部法律法规都有所规定。因此,旅游者通过查看旅游经营者于在线资源平台上设置的各类旅游产品并选择及付款的行为属于承诺,至此签订“书面合同”,合同成立并生效。在此合同中,双方当事人应明晰:《旅行社条例》第28条中所规定的必备条款必须存在,否则旅游经营者将受到惩处,而这也赋予了旅游者一个维权之角度。所以,如果要对旅游电子商务合同进行法律规制,则应当在具体适用程序、约束机制上增加实际可操作性,在旅游者所需注意事项和旅游风险上进行更加细致的说明。