第 4 章 公司概括转让中债权人保护的域外法考察
4.1 域外公司概括转让中债权人保护的权利义务类型化
相比我国公司概括转让中责任承担主体不明确的问题，法国在承担主体方面则有较为细致的规定。《法国公司法》第三百八十五条规定，分立后所生的公司替代了被分立的公司，成为被分立公司的公司债债权人和非公司债债权人的连带债务人。这一主体的替代并不发生公司债务的更新。即公司分立有效发生后，被分立公司的债务由被分立公司和分立公司承担连带责任。在国外公司立法中，大多未赋予债权人的异议有阻止公司分立的效力，一般都通过各分立公司对分立前债务承担连带责任来保护债权人利益不因公司分立而受到影响。但《法国公司法》对债权人的异议对公司分立的影响作了专门规定，该法第三百八十四条规定，公司分立的，分立草案应提交被分立公司的公司债债权人会议，但根据公司债债权人单方面要偿还其债权的除外，此时分立后的公司是申请偿还的公司债债权人的连带债务人。[18]
据此，《法国公司法》将被分立公司的公司债债权人和非公司债债权人作了区分，除根据公司债债权人单方面要偿还其债权的外，分立草案需提交公司债债权人会议，公司债债权人会议不同意分立的，可产生阻止分立进行的效果，而非公司债债权人则不享有此种权利。这一划分非常细致且在一定程度上起到了保护债权人利益的作用。
4.1.1 公司概括转让中保护债权人的义务具体
为了更好的保护公司概括转让中债权人利益，域外公司法有如下两种方式：
一种是，对于债权人的保护属于事前的防御措施。在各国的立法中，针对公司的合并行为，一般会将保护债权人利益的程序前置与公司合并生效之前，这一类型普遍存在于日本、法国、意大利等国家。在国外，公司合并时规定来了有不同的防御措施，有的国家规定，公司合并的行为应为债权人所同意方可对债权人产生相应的影响，否则债权人可以对公司的合并行为不予承认。而部分国家则只规定了公司在合并时负有通知债权人的义务，尊重债权人的知情权，而我国在援引国外相关规定的前提下，采取了这一方法。此外，甚至还有国家规定不履行对债权人的保护程序，则相应的导致公司合并行为不生效也当然不产生合并的法律后果。这些都充分体现了，域外法在公司债权人保护问题是运到到了事前防范的方法。但是，这样一来则会增加公司合并的繁琐程序，对公司兼并的自治性产生抨击，会大大延长公司兼并的时间，降低公司合并的效率。
另一种，则是采取事后救济的方式。也就是在公司合并之后再依照程序对公司的债权人予以保护。而这种救济在国外的运用以德国表现明显。德国的公司法规定，公司在合并公告后的期限内，原公司的债权人相应的债权请求及能准确的提供原由和数额的，只要证明其债权尚未被清偿，则公司就必须得对其原债务提供相应的担保。[19]
这一规定具备事后救济的效力。一方面，尊重了公司合并的自治性，不阻碍其合并的效率和便捷性；另一方面，也为债权人的利益保护提供的相应的保证，减少了债权人因无法救济而致使的财产损失。但是，这一救济没有强调债权人在公司合并时的知情权，而公司的时候保证是否能实际履行也尚未可知。
二者相比较而言，事前的防范制度能更加有效的为保护债权人利益提供依据。公司在发生概括转让行为生效前，便通过告知的形式让债权人明晰其在这一行为中的债权利益是受到了损害还是降低了风险。而且能有效的警醒债权人在债权受到侵害之前便采取相应的措施进行补救，防止因公司资产减少等致使自己的债权无法实现。德国为主的事后救济虽然便于公司的自治行为实施，也能便捷的提高公司概括转让的效率，但是这种做法并未事先告知债权人所面临的危险。直接通过公司的概括转让行为的发生，将债权人的利益是否能得到保护置于悬念地位，且仅仅依托事后补救。试想一下，如果债权人一开始便发现自己的债权会因公司的概括转让行为产生损害，而不能事先预防只能事后补救，其保护的实质价值实现尚存疑问。
4.1.2 公司概括转让中债权人权利明晰
在英国法中，未经相对人同意，合同负担不能被转让而导致原债务人免除债务的原则意味着，作为一般原则，在转让一项包含相互权利和义务的合同利益时，受让人不能受让让与人的义务。然而，合同权利被让与则必须以原来的合同作为限制性范围。[20]
这就是英国判例上所确认的有条件利益原则，它适用于权利的让与是有条件的或受限制的情形，特定限制的条件必须被遵守或特定的负担将被承担。也就是说，此时，某种限制或条件是受让人获得的不清晰权利的一部分。至于一项合同转让是否适用有条件利益原则则是一个合同解释问题。因此，在有条件利益原则中，负担附加在利益之上或合同的标的物上，利益的受让人必须承受负担，这种利益和负担一并移转虽无制定法的规定，但在判例中，一般均可依据当事人的约定，当合同权利发生移转的同时，合同本身的义务也随之发生移转。在当事人意思表示不明确的情况下，权利的转让是否以义务（负担）的转托履行为条件，或者是否伴有义务转托，需要法院根据具体案件进行解释，但其本质上仍是依当事人的约定而产生的。
众多国家的法律，均已明确规定公司概括转让中给予债权人"同意权",债权人不否认才能发生真正的效力。然而，针对"同意"的效果本身，则存在两种不同的说法。有学者表示，在概括转让中不仅仅应考虑债务转移对债权人的损害，也应该考虑债权转移的后果。公司的相关债权转移需要以债务人同意为要件，因为公司概括转移为复杂的民事法律行为，一直以来强调债权人同意，而不能忽视债务人也是概括转让的当事人之一，由此，概括转移也需要以债务人同意为合同成立的要件。另有学者表示，相对人同意主义并不是公司概括转让合同的成立要件，而只是对债权债务人是否生效的条件。
公司变更中权利义务的概括转让应遵从合同的相对性，在符合当事人真实的意思表示的基础上建立，并不违背公序良俗，便可以成立。而相对人同意主义只是其中的一项规则，它的设定是为了维护利益的平衡，而不是阻碍公司概括转让行为的发生。如果相对的债权债务人不同意概括转让，则只是该种转让不对相对人产生效力即可。而各国在保护债权人利益问题上，都给予了适度的保护性原则，或者规定公司在概括转让的过程中应当告知相对人或者征得相对人的同意。此外，也有国家征得债权人设定了提出异议的申诉权，更进一步的体现了保护债权人利益的重要性。
当然，此处的相对人同意主义，并不仅仅是只"同意权",也当然指"知情权"或是"异议权".从告知的角度讲，大部分国家都规定了公司在概括转让时告知债权人的时间。凡是规定了告知义务，且确定告知时间在概括转让之前的就是对债权人利益的事情防范性保护。日本、法国以及我国对此都有规定。而诸如德国实施的事后救济规定，虽属于"异议权"也是确立了公司和相对人之间的依存关系。[21]
此间仍然存在告知时间，即发出公告也就是确定了此时债权便享有了提出异议的权利。笔者认为，此项异议权的提出如能前置到公司发生概括转让之前，便能更加有效的保护债权人的利益。
告知方式的选择而言，大部分国家采取的是向债权人公告的形式，而部分国家采取的是通知和公告两不误。在日本多采取官方公告，而在我国和法国以报纸进行公告。笔者认为，这项规则泰国陈旧，应与时俱进的采取更为便捷、高效、实质性的方式进行告知，以方便债权人了解信息。此外，告知内容方面各国的规定大致相同，而公司概括转让的变更概要则显得尤为重要。在德国，告知的必备内容突显了异议申诉权的重要性。部分国家立法强调了兼并公司向债权人公告时应阐述异议申诉权。[22]
不仅应提醒债权人享有这份权利，而且要明确描述该项权利提出的时间、方式，以及通过该申诉权可能达成的法律效果。在日本则将异议申诉权的告知作为了对债权人告知的唯一内容，足以体现它的重要性。
在相对人同意主义中，告知只是债权人利益保护的启动程序，究其效力则主要体现在以下两个方面：一是，以日本为例，对于债权人来讲在收到公司概括转让的告知后，如果没有在规定的期间内行使其对公司变更的异议权，则相继丧失了这一权利。此后不得以此为由，要求公司清偿债务或者是债权提供保证。二是，对于公司来讲，如果公司没有履行告知债权人的这一义务，则债权人不因时效而丧失对公司概括转让的异议权，即使在超过时限的情况下，也仍然可以要求公司为一定的清偿行为或是提供担保。在把债权人保护程序作为生效条件的部分国家，债权人除了异议权之外，还可以给予公司没有告知为理由，向法院提起诉讼否认合同的效力。
4.2 域外公司概括转让中债权人保护责任承担多样
4.2.1 并存债务承担为主
对并存的债务承担制度，德国、日本和我国台湾地区都有一定的理论研究，但是在法律上尚无明文规定，惟《意大利民法典》中对并存的债务承担有较为详尽的规定。《意大利民法典》第 1268 条规定，债务人委托一名新的债务人向债权人履行债务的，原债务人的债务不消灭，但是债权人明确表示原债务人的债务消灭的除外。基于这一规定，当债权人接受了新债务人履行债务的前提下，则不得请求原债务人为给付义务。[23]
相关规定表明，没有债务人的委托的情形，向债权人承担债务的承受人，如果债权人没有的明确的意思表示要解除承受人义务，该承受人应当与债务人共同承担连带责任。意大利民法典中，区分并存的债务承担的两种形式，将其分为了受债务人委托的承担和没有受债务人委托的承担。原债务人对于债权人享有要求承担人先履行债务的抗辩权仅仅适用于受债务人委托承担债务的情形。而在并存债务承担中，债务人与承担人的关系和承担的性质，则仍然为连带责任。在我国台湾，立法中并没有明确表明并存的债务承担，但是，在诸多的法院判例中却运用了这项责任承担形式，也有相关的法院将并存的债务承担列入了处理公司概括转让行为中债权人、原债务人、承受人关系的方式。
然而，对于并存债务承担的存在以及效力问题，学术上存在多种说法。有学者表示：并存的债务承担必须以存续他人债务为必要的前提，而第三人则以担保责任为目的，对原有债务负担保证或者保障，在法律上又可以称之为第三人债务的加入。在我国台湾，虽然没有对并存债务承担予以定义，但强调了并存债务承担与原债务承担具有同一性。[24]
并存债务承担的主体虽然发生了变化，但是原债务仍然存在且没有改变，承受人的加入并没有产生新的债权债务关系，而只是加入了债务清偿的角色。值得一提的是，并存的债务承担应区分我法定的并存承担或者是约定的并存承担。若是给予法律规定，在特殊的情形下成立并存承担，则不以当事人的意思表示为构成要件。而约定的并存承担则必须以合同意思表示成立为债务承担的前提。
也有学者认为，并存债务承担的实质是共同的债务承担，承受人作为一名新的债务人在其继受的范围内负上相应的责任。而日本学者则认为，并存的债务承担时原债务人与承受人就同一债务基于共同负担的目的而为的合同协议。在这一过程中，原债务人并没有相应的免责条款，则债权人却拥有了向原债务人和承受人的双重追诉权。
虽然，对于并存的债务承担的定义，学者们的表述各有千秋，却避免不了有重叠的意思表示，基于此，债权人既可以单独的想原债务人要求清偿债务，也可以同时要求原债务人和承受人一起承担相应的责任。也有学者将债务的承担概括为有狭义和广义之分。而并存的债务承担则存在于广义的债务承担中，第三人替代性质的债务承担是免责性质的债务承担，承受人加入的债务承担，属于和原债务人共同承担债务的行为，为并存的债务承担。这一定义的明确，是从债务承担是否由原债务人承担来界定的，且为大众的学者所认可和接受。
并存的概括承担应以当事人真实的意思表示为前提，在承受人通过与原债务人或者债权人达成协议，也可以是向债权人单方面的承诺的形式加入到既定的原有债务中去成为新的债务人，其法律效果为由原债务人与承受人共同承担连带债务，并不产生对原债务人免责的事由。
4.2.2 履行承担制度为辅
所谓的履行债务承担是指债务人与承受人约定，由承受人履行原债务人的债务的协议。该契约的当事人为原债务人和承受人，契约的标的对象则为履行原债务人对于债权人的债务。在德国法中，债务承担和履行承担的区分标准为，承担人是否对其向债权人给付清偿义务的性质以及其效力提出异议？德国民法典规定，在履行承担中，协议的当事人一方本身并不为原债务的承担者，而仅仅是负担原债务人对债权人应给付的清偿义务，此间，如果承受人存在疑问，则可以推断债权人不能取得对承受人直接的债务清偿请求权。该协议仅仅指的是原债务人与承受人之间的协议，而不包括债权人与承受人之间的协议。如果承担人对其与原债务人之间协议的性质或者对其清偿债务的效力产生质疑，则承担人否认了其对原债务的承担，而且在双方的协议中并没有明确的表面债权人有直接的请求权要求承受人为一定的给付，则判定为履行承担。由此可见，履行承担和债务承担之间的区分在于，是否符合合同法的本质属性，如意思自治或者相对性原则。德国法在规定中，将此种异议权赋予了承受者，从某种程度上保护了承受人作为第三人的地位，也有利于维护合同本身的相对性原则。
合同法规定合同双方当事人不得以第三方为一定义务而设定协议，第三人是否履行或者怎么履行应遵循其自主的意见，由此，在德国又把履行承担命名为"为相对人的契约".相比较而言，在美国，赋予相对人异议权，主要是从债权人意思表示的真实性来确定债务本身是否发生转移，合同内容本身有没有发生更改或则变新。以上两种判别履行责任的标准虽有不同但合情合理，也同样遵循了合同相对性原则。在债权人保护问题上，增加了一项责任承担形式，减少了债权人的风险，值得我国民法或公司法立法和实践运用时借鉴和参考。
4.2.3 民事侵权责任采纳
在国外，诸如约定的债务承担中，债务人不履行或者延迟履行债务，对债权人构成违约的情形。在公司概括转让过程中，也当然存在因债而起的民事侵权责任。值得一提的是德国在 2002 年起施行的债法现代化，这部法律的出现对于德国几百年来旧有的债法体系给予了强大冲击。而在这期间，与公司概括转让中债权人利益保护问题相关的，则是在债的关系中明确了当事人之间的附随义务以及由其引起的民事侵权责任。
按照德国债法现代化法，在债务人履行债的过程当中，如果违背了附随义务则应当承担相应的民事责任。[25]
一是债权人可以依据德国民法典的规定，在债务人履行给付义务之外，另行请求债务人为其违反附随义务负责，并赔偿损失。如在公司的概括转让中，要求公司在兼并之后告知债权人享有异议权，或者提出保证的权利，但是公司并未告知或故意隐瞒，则依照该法的规定要求对方为一定的赔偿义务，不仅明确了物的瑕疵也确立了要求损害赔偿的性质，以及到期拒绝给付情况下应如何进行调整或者解除。因此，该法所规定的违反义务虽然包括了违法给付义务，但是却只能适用于之前"无法可依"的情形。所以，此处的违反给付义务或是请求权的基础，实则为违反了附随义务。此时，债权人可以给予相对人违法附随义务而直接要求债务人赔偿损失，承担法律后果。
在具体的司法实践总，按照新法的规定，可能发生违反附随义务与侵权责任的责任竞合。在旧法中，积极侵害债权只是单纯的为了弥补法律漏洞，仅局限在侵权责任不足以保护债权人时才能适用，多半并不发生竞合问题。
与此同时，债权人可以依据新法规定，在违反附随义务的前提下，请求债务人履行损害赔偿并由此替代给付义务。那么，附随义务一方面避免了公司概括转让侵害债权人利益的情况，也能够辅助性的实现了给付请求权的实现。这一功能不是简单的诉讼请求所能达到的。当债务人在公司概括转让中违反了附随义务，则有可能使得债务人已经无法实现对债权人的清偿给付，此时，引用新法中债权人可以要求债务人承担损害赔偿责任，竞合后替代了无法实现的给付。虽然其构成要件与诉讼赔偿请求权有相似之处，但是违反附随义务的债务人主观上是过失而非故意，其在运用上的简便性、效率性不言而喻。
相比较而言，违约责任是以原合同存在作为前提，当事人在意思自治的基础上达成协议，并建立相应的合同关系。如违反了合同约定，不管相对人主观上是故意还是过失，都应承担违约的后果。违约责任本身是从合同义务转化而来的，是相对人约定俗成的而非法定事由。[26]
剖析可知，无过错责任更符合违约责任的本质，所以断定在我国《合同法》中应采用无过错责任。当事人基于意思表示的真实性通过自愿协商建立合同关系，进而明晰了彼此的权利义务关系。但是，附随义务本身并不需要像给付义务那样，要求双方当事人的约定，只要是为了维护社会公益、坚定公序良俗原则、调整当事人利益的产物。在公司概括转让中规定的公司附随义务，也多半采取过错责任原则。因此，违约责任的前提是合同存在，借鉴德国债法现代化法的规定，就我国公司概括转让中不履行或者过失遗忘附随告知义务的行为，予以类似违反附随义务的侵权惩罚，给予债权人直接请求债务人为一定赔偿的请求权，并承担相应的民事法律责任。
