第二章 共同危险行为的概念与构成要件
第一节 关于共同危险行为的各种学说
关于共同危险行为的概念与构成要件，目前研究民法的一些资深学者主要有以下一些见解：王利明认为，"共同危险行为，又称之为准共同侵权行为，《德国民法典》第830 条第 1 款将之称为"共同参与行为（BETEILIGUNG）",它是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。",王利明认为共同危险行为的构成有五个要件：⑴数人实施加害行为；⑵数人的行为具有时空上的一致性；⑶数人的危险行为均有可能造成损害结果；⑷损害结果已经发生，但不知何人造成损害；⑸行为人没有法定的抗辩事由。
杨利新认为，共同危险行为，又称之为"准共同侵权行为","是共同过错的另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，并且已经造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人。"杨立新认为共同危险行为的构成有四个要件：⑴行为是由数人实施的；⑵行为的性质具有危险性；⑶具有危险性的共同行为是致人损害的原因；⑷损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。
张瑞明认为："共同危险行为是指'数人以危险行为对他人的合法权益造成了某种危害（或损害的可能）',但对于实际的损害又无法查明是危险行为人中的何人所为，法律推定的行为人为共同侵权行为人，以明确民事责任的推定共同侵权行为。".张瑞明认为共同危险行为的构成包括四个要件：⑴共同危险行为的主体资格，包括自然人、法人，具备责任能力的人与不具备责任能力的人；⑵共同危险行为人具有对造成危险的主观过错（包括故意和过失），他们在实施危险行为时，主观上可以有联系，也可以无联系，而对于实际损害而言，只有实际致害人存在过错（只能是过失）；⑶在客观方面，共同危险行为中的危险在客观上具有关联性，具体含义是，造成实际损害时，各个危险性或行为所造成的危险都已实际存在，并且各个独立的危险行为都有造成实际损害的可能性。就损害结果而言，它必然为共同危险行为中某人的致害行为所引起，但实际致害人无法查清；⑷共同危险行为侵犯的客体是法律所保护的某种利益。
孔祥俊认为："准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为，这种行为又称之为共同危险行为。"孔祥俊认为共同危险行为的构成有四个要件：⑴参与共同危险行为的人为二人以上；⑵二人以上的人均实施了危险行为，造成了危险的情势；⑶共同危险行为中一人或部分人的行为给他人造成损害，但谁为实际加害者无法查清；⑷共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，但实际致害人本身须有过错。
史尚宽认为，共同侵权行为是指，"数人不法侵害他人的权利，不知孰为加害人者，其参与侵权行为之人，视为共同侵权行为人。",史尚宽认为，共同危险行为的成立要件包括：⑴关于故意过失、责任能力及违法之阻却，与一般共同侵权行为相同，即共同行为人须有共同过失，共同行为人"须有责任能力，共同行为人之行为须各为违法";⑵数人须参与有侵权行为之危险之行为，也就是说行为之发展须可到如直接引起损害之行为；⑶共同危险行为中孰为加害者，须为不明。我国台湾地区民法第 185 条 1 款后段规定的目的，在于避免受害人因无法证明加害行为系何人所为以致无法获得赔偿。不要求证明加害人个人行为与损害发生之间的因果关系，将多数人的行为作为一个整体去考察，与结果的发生之间具有因果关系即可。
除上述学者们的见解之外，其他学者对共同危险行为主要形成了学界通说、广义说与宽泛理解说三种学说。
学界通说即大陆法系的通说，认为共同危险行为，亦称准共同侵权行为，仅指加害人不明的共同危险行为，即数个没有意思联络的人都参与实施了危害他人合法权益的行为，受害人因其中一人或几个人的侵害行为而遭受损害，但是无法查明实际损害人是谁的情形。通说认为共同危险行为是不同于狭义共同侵权行为与共同侵权行为的。
广义说认为共同危险行为除了通说的定义还应包括加害人不明的共同危险行为和加害部分不明的共同危险行为。加害部分不明的共同危险行为即数个没有意思联络的人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为，但是无法分清他们各自的侵权行为在多大程度上给受害人造成了损失，即损失的认定也存在因果关系上的模糊。
相对于前两种学说，宽泛理解说认为在共同危险行为中不需要危险人必须实施危险行为，更强调致害人的不可知性，该学说认为共同危险行为是指数人有实施危险行为的可能性或现实性，而有部分危险行为造成他人实际的损害，又不知数人中何人所致。
综合上述对共同危险行为定义的整理、归纳，笔者认为，所谓共同危险行为，从本质上看，指的是数人均实施了危险行为并造成损害，但该损害并非全体行为人共同造成的，而只是其中一人或部分人所致，但无法判明实际加害人。在此情况下，法律为保护无辜受害人的利益，推定全体危险行为人的行为均与该损害后果有关，从而都对损害负连带责任。
第二节 共同危险行为的定义与构成要件
王利明强调加害人的复数性与不确定性，行为的同一性和危险性，损害结果的现实性以及阻却事由，但未提及加害人的主观方面；杨立新与王利明一样，也强调加害人的复数性与不确定性，行为的同一性和危险性，同样未提及加害人的主观方面，但未提及抗辩事由却提及了因果关系；张瑞明从按传统的四要件结构，比较清晰地界定了共同危险行为的构成，但未提及阻却事由，对加害人的复数性也未清晰表述；孔祥俊也强调加害人的复数性与不确定性，提及了因果关系与主观方面，但对行为同一性和危险性没有清晰描述，也未提及阻却事由。史尚宽则主要将共同危险行为与一般共同侵权行为进行类比，突出两者在主体、主观方面以及因果关系和阻却理由上的共性，但仅强调了加害人不确定性，对其他共同危险行为不同于其他侵权行为的特点没有提及。上述资深学者们对共同危险行为的描述各有侧重但又各失偏颇，故本文尝试以传统的侵权法构成要件结构为基础，准确详细地描述共同危险行为的定义与构成要件：
一、在主体上，侵害发生之时，存在多个行为主体，且无法判断侵权行为出自谁手。
共同危险行为的主体要件是加害人除了必须符合一般侵权行为的特征之外，还必须具有同一时间非唯一性和谁实施致害行为的不可知性。
（一）加害人应当符合一般侵权法上的特征
1. 加害人可以不具有民事责任能力
众所周之，民事主体的责任能力是其是否承担民事责任的要件之一，而并非其是否构成侵权行为的要件之一。所以，一个民事主体无论是否具备相应的责任能力，只要其行为符合了侵权行为的构成要件，都应当认定其行为构成侵权，都应当承担相应的责任，只不过该种情形下的民事责任通常由侵权行为人的监护人来承担，作为侵权行为的共同危险行为亦不应当例外。司法实践中比较常见的数名幼童实施危险行为（扔爆竹、丢石块、打弹弓等）造成路人伤亡，但无法确定是其中哪一个所为时，都可以认定幼童们构成共同危险行为，相关的民事责任就应当由他们的监护人承担。
2.加害人不应当包括被教唆的不具有相应民事行为能力的人
在侵权法领域中，对于教唆侵权，即一个具有相应民事行为能力的人教唆他人实施侵权行为的，一般分两种情况处理：如果被教唆者是无民事行为能力人，则认定该无民事行为能力人不是侵权人，因为法律上视被教唆的无行为能力人为被利用为工具的人；而如果被教唆者是具有相应民事行为能力的人，那么被教唆者与教唆者构成了共同加害行为。但不论是上述何种情况，在共同危险行为制度中，加害人都不应当包括被教唆的不具有相应民事行为能力的人。
（二）共同危险行为的个性特征
1.加害人必须有非唯一性
加害人的非唯一性是共同危险行为成立所必须具有的特征，即"共同性"是共同危险行为构成中的重要特征（详见下文对"共同性"的论述），如果数人中只有一人实施了危险行为，即可能的加害人只有一个而绝无其他，只是客观上无法判明，则不构成共同危险行为。因为仅有一个加害人实施的行为，无论事实上能否准确知晓、认定该加害人，从侵权法角度上说就是一个侵权行为的侵权人只有一个，那么，显而易见的，只能构成单独侵权行为。
为准确说明"加害人的非唯一性"是判断是否适用共同危险行为的重要依据，试举一例：甲超速驾驶导致翻车，乙也超速驾车经过，猛烈撞击甲车并导致甲车在路面上横向停止，丙正常驾车经过轻微撞击甲车，现甲受伤，但无法查明甲的伤情是甲车自身倾覆所致，还是乙车猛烈撞击所致，或是丙车轻微撞击甲车所致。
在该案中，虽然无法排除丙的行为（轻微撞击甲车）与至害结果间的因果关系，但丙正常驾驶，未实施侵权行为危险行为，不可能是致害人；而甲受伤的原因可能是自身的危险行为（超速驾驶）所致，属于典型的受害人的损害可能是由受害人自己所致，所以虽然客观上无法判明是哪个人实施了加害行为，但加害人与受害人不应存在同一性，可能的加害人只有乙而绝无其他，该案应当是一起普通的侵权行为，侵权人乙因受害人甲自身也存在过错（实施超速驾驶危险行为）而可以减轻或免除自身所应承担的侵权民事责任。而如果不将"加害人的非唯一性"作为判断标准，仅因该案无法证明至害与损害结果间因果关系就适用共同危险行为制度，则违反了共同危险行为"危险性"（详见下文对"危险性"的论述）与"共同性"的基本特征。
2.共同危险行为人对侵权后果，无共同行为的意思联系
意思联络是指各行为人在实施行为时，彼此间意识到其他行为人的存在，有共同追求的行为目的，为达致此目的而付出共同的努力，各自实施一定数量的、相互之间有一定联系的行为。换言之，意思联络使各主体的意志统一为共同意志，使各主体的行为统一为共同的行为。具有意思联络共同加害行为表现为：A、具有共同目标的实施同一性质的侵权行为，如甲、乙、丙共同殴打丁，拳拳落在丁身上，造成丁重伤。B、具有共同目标，但互有分工的实施行为，以使共同目标的实现。共同危险行为，在同一时间，虽有多个主体存在，但各自实施行为，但彼此间没有意思联络，是各自独立意思下实施行为。
3.共同危险行为，虽同时发生各自的危害行为，不仅无意思联络，而且各行为间无结合和混合现象发生
传统共同加害行为还包括，虽各虽行为人在主观上无意思联络，但如各自行为结合或混合导致结果发生，各行为人也需共同承担责任。前者两行为结合的例子有，甲违章在道路上晒稻谷，乙违章超速驾驶摩托车，在经过晒着稻谷的路上翻车，导致失控的摩托将路人丙致伤；后者两行为混合的例子有，甲驾车黑夜将乙撞倒，从其身上碾过，丙驾车经过此地，未注意路面躺着一个人，也从其身体上碾过，后发现该人死亡。共同危险行为不同上述被称为无意思意思联络的共同侵权行为，因为，共同危险行为所指同时发生的危险行为，彼此即没有结合，也没有混合，其强调的是同事发生的几个行为，只有其中一个行为导致结果发生，同时发生的其他行为未导致损害结果。
4.加害人必须有不可知性
强调实际加害人的不可知性也是共同危险行为的特征之一。如上文所述，可以确定真正的加害人，那么就是一个单独致害的侵权行为，相关责任也应由已经判明的加害人来承担。共同危险行为是，同时发生几个行为，每个行为从逻辑分析都可能导致损害结果，但却没有证据证明该损害结果源自哪个行为。这便是所谓的加害人不可知性。只有在确凿无疑的发生了损害结果（实际加害人无法查明）的情况下，有关机关或机构依职权无法确认、受害人无法举证证明、各危险行为人也无法举证证明谁的行为造成此损害结果，才可能适用共同危险行为制度。
二、在主观方面，各行为人对自己行为可能致害，主观均有过错
（一）共同危险行为人主观上均有过错
过错通常是指行为人对自己行为会产生某种后果的一种主观心理状态，过错分成故意和过失。共同危险行为中，虽然只有其中一个行为导致损害结果，但实际上是，在同一个时间，多个人实施了同一类别的行为，且他们的行为都可能造成后果，那么，行为人在实施这一行为时，其主观心理状态是什么呢，从经典的打猎案件看，每个猎杀者，都能预见自己行为会产生的后果，但每个猎杀者，都至少是放任或过于自信，实施了可能引起损害后果的猎杀行为。正是基于共同危险行为对自己所实施行为致害可能性的过错，法律才认为他们的行为具有可惩罚性。因为，如果他们不是采这种过错心理，那么，这一事故就可避免。所以，这种对所实施的行为致害可能性上的过错，是构成共同危险行为主观要件，如不具备过错，则不构成共同危险行为。
在共同危险行为中，实际致害人具有主观上的过错，这一点是毋庸置疑的。
至于非实际致害人是否有过错，在理论上存在争议，有一种观点认为既然共同危险行为是基于无法准确认定实际加害人以及危险行为与损害结果之间的因果关系，那么就不能推导出非实际加害人的过错。而笔者认为，在共同危险行为中，只要实施了危险行为即有过错。理由有三点，其一，从法理角度而言，一般侵权法中损害事实是否实际产生与行为人主观上是否有过错之间无必然的因果关系，共同危险行为创设的目的之一就是为了能避免危险行为的产生（详见后文阐述），危险行为就是其规制的对象，如果仅因为非实际致害人并未在事实上产生损害后果而否认其有过错，那么共同危险行为制度就会从根本的法理上缺乏存在的合理性与必要性；其二，从法律角度而言，共同危险行为实际上是将所有实施危险行为者推定为侵权行为人，将他们的行为看作一个整体对待，既然是一个整体，那么是否有过错也应当是一个整体，不可能在一个整体的侵权行为中，客观行为是统一的，而主观过错却是分离的；其三，从责任承担角度而言，如果非致害人没有过错，则其承担的就应当是无过错责任，而实际致害人有过错其承担的应当就是过错责任，那么在同一个侵权中就会适用不同的归责原则，这显然不符合民事责任判定的基本原理。
（二）加害人主观过错的形态未必相同
共同危险行为中各加害人的主观过错形态并不完全相同，除了应当不存在共同的故意（一旦基于共同故意而实施危险行为，即构成了共同侵权）之外，必须根据不同的情境作出判断。在通常情况下，加害人的过错大多表现为过失，即对自己实施危险行为可能造成的后果是可以预见的，但自信不会发生危害后果。但也有可能部分加害人出于故意，其他加害人出于过失，在事先无意思联络的情况下，均实施了危险行为，产生了损害后果。以一群幼童向船只扔石头为列，一个幼童出于好奇想了解石头对小船能造成多大损伤，于是向小船扔石头，其他幼童见该幼童向小船仍石头就模仿其行为，结果小船受损但又不知是哪个幼童所丢石头所致。同理我们也可推断，若几个幼童均出于好奇在无意思联络的情况下分别同时向小船扔石头，尽管各自主观上均系故意，也应当构成共同危险行为。
三、在客观方面，共同危险行为人实施的行为具有违法性和可惩罚性
共同危险行为中的危险绝不是指一般的危险，必须是具有积极性、违法性和现实可能性的危险。
（一）"危险"具有积极性
众所周之，一个足以产生危险的行为可以是积极性的行为（即作为的行为），也可以是消极性的行为（即不作为的行为），而在共同危险行为中，加害人所实施的行为必须具有积极性。因为如果损害结果的产生是由一个不作为的行为所引发的，例如负有照管义务者未履行义务而使被照管人或物收到损害，负有说明、提示、解释等义务者未履行义务导致权利人的知情权、选择权收到损害等因职务、法定义务、先行为义务而导致的行为人负有义务的情况下，未履行义务者（即不作为的行为人）必然是可以确定的，这显然与上文论述的共同危险行为中加害人（行为人）具有不可知性的特征不相符合。
（二）"危险"具有不合理性
危险不同于风险，风险是一个主体为追求某种利益而必须承担的损害可能性，这些风险不能因其有损害可能性而等同于危险。所以"危险",包括共同危险行为之"危险",在一般情形下，其不合理性应当是指被受害人无法或不应当预先知晓的，但却具有造成损害结果这一可能性。
（三）"危险"具有违法性
法律设置的目的，是保护不特定多数人的人身与财产安全，非权利主体不得侵害。同时，也为保障经济社会的正常运转，法律允许在特地情况下的合法侵害，包括合法实施危险行为，例如多名警察在抓捕某持刀行凶之现行犯时，为制服该现行犯将其腿部踢伤，虽然踢伤他人腿部属于暴力行为（有明显的危险性），但警察是为不特地多数人的人身安全履行其职责，是一种合法行为。 然共同危险行为中的"危险行为"是为法律所不容许，其所要损害的客体，是受到法法律保护的民事权益。在一个民主、法治的社会，每个人享有者广泛和充分的自由，不损害他人合法权益是每个人实施自由的限制。每个人在行使自由时，都不得影响和损害他人利益，当某一行为影响和侵犯了他人合法利益时，这一行为将被认定为违法。共同危险行为便是这种可能影响、侵害他人利益的违法行为，事实也证明，加害人的行为影响和侵犯了他人的合法利益。
（四）"危险"具有现实可能性（其中一个人的行为为现实性）
共同危险行为中的行为，还应当具有现实可能性。即对损害的产生应当具有"高度真实性（hoher Wahrs-cheinlichkeit）"或"确定的适格性",应当是一种现实存在的危险。故笔者认为，共同危险行为，虽然只落实于一个行为，但同时实施的行为，都在逻辑上成立，他们可以产生相同的后果。
（五）危险行为有同类性
1."同类"的同质性
同质性的含义在于，各加害人所实施的危险行为在性质上是相同的。如上文所述，在共同危险行为中，加害人相同的过错内容实际上表明了所造成的损害结果侵害了受害人的同一个权利，至少是同一种类的法益（详见后文对共同危险行为客体的论述）。
2."同一"的时空性
