第三章 共同危险行为与相似概念的区别
概念是指反映事物本质属性的思维形式，区别不同概念实际上就是区别其各自的不同本质。所以要认清什么是共同危险行为，就必须要认清其本质特征，同时了解其与其他概念之间的本质区别。在这一章中，笔者将会引入实际案例的比较来区别上述几个概念。
第一节 共同危险行为与无意思联络数人侵权行为的区别
无意思联络的数人侵权行为，是指数人事先并没有意思联络，其数个行为相互结合共同造成同一损害后果的侵权行为。上述侵权中，由于各行为人彼此之间都没有意思联络，但又同时存在多个行为，这与共同危险行为产生极大的相似性，有必要在理论上加以区分。
一、若干个同时存在的行为是否结合或混合，是这两类侵权行为的根本区别
没有意思联络，是这两类侵权行为的共同特点，但同时存在的若干行为的状态则是区分这两类行为的关键所在。这是两种侵权行为最为显著的差别。在无意思联络的数人侵权行为中，产生危害后果的具体加害人是明确的，是可以准确认定的，故不存在推定加害人的问题。而共同危险行为中，由于无法确定真正产生危害后果的具体加害人究竟是谁，故必须在法律上进行推定，推定所有实施危险行为的人均为加害人。
（一）行为结合与未结合间的区别
无意思联络的共同侵权行为表现一，是同时存在若干个行为，其中一个行为致害，如前面所列举的，甲违章在道路上晒稻谷，乙违章超速驾驶摩托车，在经过晒着稻谷的路上翻车，导致失控的摩托将路人丙致伤。从这个案例中可见，虽存在两个行为，首先不同类，其次导致摩托车之害，表面上看，是驾驶员的行为所致，但客观的分析，如果没有甲的违章在马路上晒稻谷，超速这一单独原因未必一定会出翻车的事故，客观事实是，马路上被铺上了稻谷，但单有马路上铺上稻谷，如果驾驶员不超速，也不一定会发生翻车事故，然恰恰是这两个不同类的违法行为的结合，导致了损害事故的发生，故法律规定，由甲和乙共同承担赔偿责任。虽然该结果与共同危险行为相同，但它们的本质是不同的，共同危险行为同一时空中发生的同类行为，其中致害还是那个行为，不是借助于其它行为而产生损害结果，而是其直接导致损害结果。所以，它们是不相同的。
（二）行为的混合与未混合的区别
无意思联络共同侵权行为表现二，是同时或接近同时发生的若干行为，每个行为都接触受害体，以致损害结果发生。如前面所列举的，甲驾车黑夜将乙撞倒，从其身上碾过，几分钟后，丙驾车经过此地，未注意路面躺着一个人，也从其身体上碾过，后发现该人死亡。从这个案例中可以看到，虽存在两个接近同时发生的同类行为，但这两个同类行为都触碰了受害体。由于无法证明谁的碾压行为致乙死亡，法律规定甲和丙共同承担赔偿责任。虽然结果与共同危险行为相同，但它们的本质是本质是不同的。共同危险行为中，只有一个行为导致损害结果，其他行为并无触碰受害体。所以，它们是不同的。
（二）行为者的确定与未确定的区别
实际侵权行为的实施者，即加害人是否确定也有差别。在无意思联络的数人侵权行为中，产生危害后果的具体加害人是明确的，是可以准确认定的，故不存在推定加害人的问题。而共同危险行为中，由于无法确定真正产生危害后果的具体加害人究竟是谁，故必须在法律上进行推定，推定所有实施危险行为的人均为加害人。
二、加害人主观方面及责任承担上的差异，是这两类侵权行为的其他重要区别
两种侵权行为中加害人的主观方面也有差别。在无意思联络的数人侵权行为中，各个加害人之间对所实施的行为并无意思联络，也就是没有共同故意，也不存在共同过失，可以说在绝大多数情况下各行为人无任何对实施行为的共同意思表示，因而各行为人之间就不可能认识到他人行为的性质和后果，也就更不可能预见到自己的行为会与其他加害人的行为发生结合并造成同一损害结果的产生。
也就是说，各行为人的行为结合在一起的因素不是他们在主观上的互相意思联络，而是各行为人都不能事先就预见和认识的客观的、外在的、事实上的、偶然的结合。而共同危险行为中，虽然各个加害人之间对所实施的行为可能存在意思联络，但各加害人对自己行为所能产生的致害危险性应当有预见和认识。
两种侵权行为中加害人承担责任的方式也有区别。在无意思联络的数人侵权行为中，各行为人的责任是可以较为准确划分的。可以确定具体损害份额的，构成一般单独侵权，各自依照具体损害份额承担应当承担的相应责任；不能确定具体损害份额的，就必须根据各行为人主观上过错和其行为对损害后果产生的原因力大小来推定其应当承担的责任。而在共同危险行为中，由于侵权行为与损害结果之间的因果关系本质上都是法律推定的因果关系，故各加害人人都必须对损害后果承担连带责任，但彼此间还可互相追偿。
《交通事故损害赔偿解释》第十三条规定："多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，依照侵权责任法第十条、第十一条或者第十二条的规定，确定侵权人承担连带责任或者按份责任。" 因此，认定多个侵权人承担连带责任还是按份责任，应依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的相关规定来具体分析。故实践中，尤其是在机动车交通事故案件中，区别共同危险行为与无意思联络数人侵权行为对于正确认定事实与适用法律显得特别重要。以下两个案例能充分说明两者区别：
案例一，A 驾车沿某条道路由南向北行驶，绿灯时以 27.6 公里/小时的速度直行通过交叉路路口；适遇 B 驾车沿某该条道路由北向东转弯行驶，两车发生碰撞，后 A 驾驶的车辆加速至 38.22 公里/小时且驶入对向车道，撞击了驾驶电动自行车行驶至此的 C.交警部门调查认定，B 驾驶机动车左转弯通过路口时未让直行的原告车辆先行，属违法行为，但无法查明 A 在第一次撞击前是否存在导致发生本起道路交通事故的诱因。
案例二，A 驾车在某高速公路行驶过程中违章变道，与 B 驾驶的车辆相撞，并纠缠在一起致驾驶一辆摩托车正常行驶的 C 当场死亡。事故发生后，交警部门出具道路交通事故证明。该证明载明 B 在事故发生时系超速行驶，有违法行为；A 违章变道，也具有违法行为；但无法查明系那辆轿车直接撞击 C 驾驶的摩托车并致 C 死亡。
案例一是较为典型的无意思联络数人侵权行为，应当适用《侵权责任法》第十二条的规定，即"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。"该案中，A 与 B 无意思联络、别实施侵权行为、造成同一损害结果、A 与 B 分别实施侵权行为是损害结果发生的共同原因或竞合原因。但该案中的 A 与 B 行为结合在一起的因素不是他们在主观上的互相意思联络，而是各行为人都不能事先就预见和认识的客观的、外在的、事实上的、偶然的结合。而案例二中则是共同危险行为，应当适用《侵权责任法》第十条的规定，即"二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。" 该案中 A 与 B 也无意思联络、但各自分别实施了危及他人人身、财产安全的违法行为、且其中一人或两人的行为已造成损害结果，但无法判明系何机动车的行为造成了该损害结果。
第二节 共同危险行为与共同加害行为的区别
共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是指数人基于共同的故意或过失实施了致人损害的行为。
共同加害行为与共同危险行为最本质的区别，是共同加害行为人对各自实施的行为所追求的后果具有主观上的意思联系，通常是共同的故意，即共同追求行为的后果。共同危险行为是各自按自己的意思独立实施行为。此外，在其它构成要件上也存在重大的区别。
一、主体上不同
共同加害行为产生危害后果的具体加害人（无论有无分工）是明确的，是可以认定的，同样不存在对于加害人的推定问题。而如上文所述，共同危险行为必须在法律上推定所有参与危险行为的人均为加害人。
二、主观方面不同
两种侵权行为中加害人的主观方面也有差别。共同加害行为以意思联络为基本构成要件，故各个加害人间必然有意思联络，也就是共同故意（部分情况下也可能是共同过失），对于自己行为所产生的损害结果也能事先就预见和认识。而共同危险行为的各加害人虽然对所实施的行为可能存在意思联络，但各加害人之间却不可能就损害结果的发生存在意思联络，即各加害人不可能在主观上追求共同的损害结果之产生。
三、客观方面不同
两种侵权行为加害人所实施的加害行为在客观表现上存在差异。在共同加害行为中，无论事先是否具有明确的分工，或致害行为在客观外观上可能因分工而各不相同，但各个加害人的行为相互联系、相互配合、相互作用，形成一个有机的整体，一个统一的、不可分割的致人损害行为，且这一行为最终指向了损害后果。而在共同危险行为中，虽然各加害人间对所实施的行为可能存在意思联络，但各加害人各自的行为在客观上是独立存在的，仅具致人损害的危险相同性，而不具有统一的、不可分割的一致性，行为也不指向共同的损害后果。
在实践中，两种侵权行为各自有典型的案例。案例一，赵某、李某系住在顶层的住户，赵某想在楼顶种植物，李某则想在楼顶养宠物，故二人商议后共同出资在楼顶搭建数个顶棚，由于顶棚面积较大，致使居住在楼下的谭某家中的采光收到严重影响，故诉至法院，要求赵某、李某共同拆除搭建的顶棚，法院予以支持。案例二，2004 年，宋某居住的房屋由于户型单支管三通处堵塞，卫生间污水外溢导致家中的物品受到严重损失。经物业现场检查发现是楼上同时进行装修的多家住户抛弃的装修水泥及丢弃的毛巾堵塞管道所致，但无法查明实际是哪家住户抛弃了水泥及毛巾。宋某诉至法院，要求楼上的 12 户住户赔偿经济损失。
法院经审理认为，造成堵塞的下水管道为宋某楼上的 12 户住户共用的公共设施，所有使用方对下水管道均附有维护和注意义务。现因使用管道的某位用户在使用中丢弃的建筑水泥和毛巾等杂物将下水管道堵塞导致溢水将宋某房屋浸泡，造成宋某受到严重损失，应当予以赔偿，故凡是对房屋进行了装修并入住且不能证明自己对宋某的损失没有过错的，都应适当赔偿宋某经济损失。案例一中，赵某与李某经意思联络共同实施了侵害谭某的行为（搭建顶棚），两人共同协商，共同出资，行为相互联系、相互配合、相互作用，形成一个有机的整体，一个统一的、不可分割的致人损害行为，且这一行为最终指向了损害谭某的后果。该案是典型的共同加害行为。而案例二中，在同一时间段楼上住户一同进行装修，装修中的杂物堵塞共同管道，致宋某受损，其楼上住户具有共同过失，但他们各自没有意思联络，且其行为本身客观上具体造成共用管道堵塞的危险性，最终又无法查明实际究竟是哪家住户抛弃了水泥及毛巾，该案是完全符合共同危险行为的行为特征的典型案件。该案发生在 2004 年，若发生于《侵权责任法》颁布实施后，则应当适用《侵权责任法》第十条的规定。
第三节 共同危险行为与抛掷物致人损害侵权行为的区别
无论是在理论研究还是在司法实践中，这一组概念都是最容易产生混淆的，将抛掷物致人损害的侵权行为误认为共同危险行为的现象比比皆是。笔者认为，导致两者混淆，恐怕在于都具有无法准确认定加害人这一原因，但仔细比较仍可以发现两者作为不同类型的侵权行为，还是存在着明显的区别：
如上文所述，抛掷物致人损害类侵权行为的源头应当是罗马法所创设的"流出投下物诉权",而共同危险行为则是由近代大陆法系从构建法理到创设法条直至实际应用。无论在古罗马还是现代，居住在一个建筑物里（自有、租赁或借住）是人最基本的生存需要，不应该被认为带有任何特殊的危险性质。抛掷物致人损害的侵权行为制度实际上是基于损害分担、风险预防以及维护公共安全等目的，更多适用公平责任原则来确定责任，对于侵权责任的构成并不要求责任人有主观过错和行为的可归责性，侵权责任的承担者往往并未实施危险性的行为。所以该制度必须是在穷尽一切调查手段之后仍不能确定实际侵权人的情况下才能适用。
而共同危险行为制度仍然遵循过错责任原则，只是对其因果关系采取推定的方式来认定，强调各行为人的行为必须具有危险性，即致害可能性，一个未实施危险性行为的人不可能在共同危险行为制度中成为侵权责任的承担者。虽然事实上往往存在非致害人承担责任的情形，但他们并非完全无辜，其行为在客观上具有可归责性。
在抛掷物致人损害的侵权行为中，实施了危险行为（抛掷行为）的主体可能是一个人（绝大多数情况下是一个人），也可能是多个人。如果是绝对一个人的情况，理论上定位应是一个单独侵权行为，由于发生在建筑区分物的情况下，我国侵权法，单独规定了它的法律适用，即由该区分建筑物中，除能证明坠物与其无关者外，所有的区分建筑物所有人共同承担赔偿责任。如果是多个人同时坠物，还必须加以区分，如果同时多人坠物，同时或先后致同一受害人伤害，那么此类侵权应是前面已论述的无意思联络行为混合的共同侵权行为；如果多人同时坠物，只有一人坠物致人受害，其他所坠之物，未造成损害，此才是本文所研究的共同危险行为，如无法确认坠物人，应由同时坠物人共同承担赔偿责任。但依据我国侵权责任法，如果在多人抛掷物情况下，不论是多人抛掷物，都击中受害人，还是只有一人抛掷物击中受害人，如果无法找出抛掷物人，则均有区分建筑物所有人共同赔偿，都应适用该法第 87 条。而虽然立法已经将无意思联络的共同侵权行为和共同危险行为均纳入侵权责任法 87 条，但如本文般将不同情况加以区别讨论仍是一种负责的法律精神。
