第二章 儿童的“诞生”及其家庭权利的界定
法律对“儿童”的认可，经历了漫长的岁月，其内涵也因为历史时期与社会背景的不同而有所差异。在我国封建社会对于是否成年的判断标准，有一段时间是以身高为标准的，他们觉得必须要长到一定的高度才能称之为成年人。这种判断标准一直持续到封建社会中期。
一、儿童的“诞生”
不同的历史解读有着不同内容的儿童观。有学者将儿童观分为三种形态进行考察。13分别是：社会主导形态的儿童观、学术理论形态的儿童观以及大众意识形态的儿童观。社会主导形态的儿童观是指在社会中具有统治、支配地位的人所认定的儿童观，往往是以法律、政令和规章等形式确认；学术理论形态的儿童观是指哲学、心理学、教育学以及人类学等学术领域的研究人员所持的观念，这种观念由于是多元的，因研究者的着眼点、实际接触、经验以及社会地位和文化背景的不同而不完全一致，不具有法律效应；大众意识形态的儿童观是指国民普遍对于儿童的根本认识和态度，由于儿童是在这种现实的儿童观作用下生活和成长的，所以最具有实际意义。14儿童的诞生首先是指儿童的发现，即三种形态中的任一种出现了“儿童”的概念，如果三种形态合一，就可以理解为儿童真正的诞生了。
（一）我国历史上的“儿童”
我国社会强调伦理思想、长幼尊卑的观念，因此在我国历史上长期存在着“儿童”与“成人”的融合，没有“儿童的诞生”或“儿童的发现”.传统观点认为儿童在家中是没有独立人格的，甚至连自身的生存权也无法被保障，子女的生死大权掌握在父亲手里，儿童没有独立人格。中国传统文化是以成人为本位的，传统文化以成人的规范来要求儿童，用长袍马褂将儿童打扮成成人的模样、用“四书五经”作为儿童启蒙读物灌输给儿童，童年毫无童趣遭到蔑视。鲁迅在《我们现在怎样做父亲》一文中十分沉重地提到中国传统文化对儿童的压抑。他说，在中国传统中，或者把儿童看做成人的附属，说小孩懂得什么，一笔抹杀，不去理他；或者视儿童为“矮小的成人”,拿“圣经贤传”尽量灌下去。在人们的心中，儿童只是千百年来光耀门楣和传宗接代的工具。古往今来，“父以子贵”把儿童当做光宗耀祖的贴金工具。由此可见传统儿童观的主流，就是成人的自我中心主义，儿童只是成人的附属，围绕成人运转。
（二）儿童权利的发现
儿童的发现从本质上看实际是儿童权利的发现，而这一发现的时间要远远晚于成人世界的发现。直到 18 世纪中后期，卢梭才在《爱弥儿》的序言中大胆发出人们其实“对童年一无所知”的声音。
儿童权利的发现是近代社会发展的产物。儿童权利的发现与构建的源头应该追溯到文艺复兴和启蒙运动，这两大运动的勃兴使人权观念得到最终确立。“人人15生而平等，他们都从造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”尽管这种自然法思想在其发轫之初有其使用的局限性，但它是近代以来人类思想得以扩展、提升的基本元素，它重塑了人类的基本价值，重筑了人类的社会存在，重构了人类的社会规范。16就是在此种观念思潮的影响下，社会对儿童的观念逐渐发生重大转变，儿童不再被看作是家长任意处分的财产，而是可以与家庭相分离，需要国家和家庭特殊照料并有自身不可剥夺权利的未成年个体。“从 19 世纪末开始实施的义务教育，是社会借以将儿童分隔在成人世界之外主要手段之一；并且，它也是构成童年现代概念的主要先决条件之一。”17由此导致儿童与家庭关系的重组。
首先，家长对子女的管教不仅仅是因为权利而更应该是基于责任。作为较早关注儿童的哲学家洛克，在《政府论》中驳斥了罗伯特？费尔默的“父权论”和“君权神授说”,提出了“天赋人权说”和“有限政府论”,重叙了父母和子女之间的关系。他认为孩子有义务服从他们的父母，但父母支配和统治子女的权利不是建立在父母对子女拥有所有权和孩子基于理性而同意父母对他们的控制基础上的，而是建立在父母对子女所担负责任之上的。“以父母所享有的对于他们的儿女的权利，是他们应尽的义务。儿童所需要的和父母应该做到的，是培养儿女的心智并管理他们还在无知的未成年期间的责任，直到理性取而代之并解除他们的辛苦为止。”18其次，儿童基本权利的不可剥夺性和父母管教权的有限性。洛克主张父母对儿女的管教的权利属于父亲，不是基于自然的任何特殊权利，而只是由于他是他的儿女的监护人。“他的权利不能推及于儿女的生命或他们靠自己的劳动或他人的赠与所得的则一物，而当他们达到成年并享有公民权时，也不能及于他们的自由。”19然而，需要指出的是，在这一阶段，儿童权利尽管已被默认，但这一默认是奠基于儿童的“不成熟”、“软弱”等心理特征基础上，其衍生于家庭和国家的保护责任，即儿童的权利来源于他人的义务，而非来源于自身。儿童还没有被看作是完全意义上的权利享有者，他们更多被看作需要特殊照顾的“儿童”,而不是拥有自身固有权利人。洛克实际上是赞成家长有权按理性标准对儿童进行强制性教育的，他认为，“一个儿童是依靠他父亲的权利、依靠他父亲的理智而自由的，他父亲的理智将一直支配着他，直到他具有自己的理智为止。”20因此，学者皮艺军对该论断这样评价“儿童被看作是一个蜷缩在卵翼下的雏鸟，或是看作完全依靠成人庇护不能成活的群体，这种看问题的方式与其说是在声称保护孩子的重要性，不如看作是成年人在进一步确认自己在这个世界上的话语霸权。”
（三）关于对儿童独立人格的承认
儿童权利的根基在于儿童与成人一样享有不可剥夺的人权，具有独立的人格。早在中世纪托马斯？阿奎那就认为，儿童是与家庭相分离的独立的人类个体。由于近代儿童权利的发现是基于家庭或国家的责任而证成的，因此对于能否将儿童看作真正意义上的人一直是有争议的。真正因为儿童自身的缘故而不是其他什么因素而重视儿童的价值首推卢梭和康德。
1.儿童作为“人”
卢梭认为儿童是真正意义上的人，他主张“一个人一旦达到有理智的年龄，可以自行判断维护‘自己生存的适当方法时，他就从这时候起成为自己的主人’”22;“孩子生来就是人，并且是自由的；他们的自由属于自己，除了他们以外，任何别人都无权加以处置”.因此可以说，从卢梭开始，才真正在理念上逐步实现了由尊重人权延伸到尊重儿童权利的转变。康德则更进一步，他主张“儿童作为人，就同时具有原生的天赋权利--有别于单纯的继承权利而获得父母的细心抚养，直到他们有能力照顾自己为止”,“从孩子们具有人格这一事实，便可提出：无论如何不能把子女看做是父母的财产”.
由此可见，康德主张儿童生来就享有自由权利，是一种独立的尊严，是人性的内在意蕴。儿童的成长离不开父母的照看、保护和管教，而此种的照看、保护和管教是基于儿童自身的权利而非父母对儿童的家长权，是帮助儿童实现自己的自由权利，父母既不能专制也不能放任自流。儿童作为权利主体的道德基础是在于，其生来就享有的“人”的平等、尊严和价值，是一种目的的存在。
2.儿童作为“儿童”
把儿童看作“儿童”,是卢梭儿童观的核心。他在《爱弥儿》中反复强调儿童世界的独特性，指出：“在万物的秩序中，人类有它的地位；在人生的秩序中，童年有它的地位；应当把成人看做成人，把孩子看做孩子。”24“儿童是有他特有的看法、想法和感情的。”“大自然希望儿童在成人以前就要像儿童的样子。”
卢梭否定了儿童期仅仅是为将来的成人生活做准备的观念，指出儿童也有自身独立存在的价值。他批判成人化的教育是一个不成熟的果实，而且是对自然秩序的破坏，不丰满、不甜美，等不到成熟便要腐烂，只会造就出稚气的博士和衰朽的儿童。
由以上看来，近现代儿童权利观的根本转化就在于由以家长社会义务为本位的儿童权利观转向了以儿童人权为本位的儿童权利观，主张家长的义务来自于儿童固有的权利、以权利为本，家长有义务尊重儿童的权利，是一种解放主义的儿童权利观。
二、儿童的法律界定
（一）国际公约对儿童的法律界定
关于儿童的年龄的界定主要集中在两个问题：25一是儿童年龄的起点。胎儿是否是儿童？二是儿童年龄的终点。对于儿童年龄起点问题中胎儿是否是儿童，我国法律有明确规定，是从出生后开始。儿童时代的结束时间是一个需要讨论的问题。
1989 年的《儿童权利公约》第 1 条规定：“儿童是指 18 岁以下的任何人，除非对其适用的法律规定成年年龄低于 18 岁。”联合国儿童权利委员会要求缔约国根据公约第 1 条提供其法律条款中关于“儿童”的定义，并特别要求缔约国提供关于儿童达到成年的年龄以及为各种目的确定的法定最低年龄的资料，特别要包括可不经父母同意征求法律或医疗咨询的年龄、非全时就业的年龄、全时就业的年龄、可以从事危险工作的年龄、性行为自主的年龄、结婚年龄、自愿入伍年龄、兵役年龄、在法律上自愿作证年龄、刑事责任年龄、剥夺自由年龄、判刑年龄、消费酒类年龄或其他受管制物质的年龄。从《儿童权利公约》以及儿童权利委员会的要求可以得出以下结论：
1.就儿童年龄的界定而言，由法律直接指定一个年龄界限与单个的确定某个个体是否成人相比简便有效。
2.《儿童权利公约》所确定的儿童的年龄是 18 岁以下。由于该公约已被全世界绝大多数国家批准（没有批准的只有美国和索马里）26,因此这个年龄的界定也被越来越多的国家的国内法认可。
3.儿童年龄的界定可以以各种年龄标准做依据，比较重要的有：刑事责任年龄、民事责任年龄、工作年龄、性行为同意年龄、结婚年龄、入伍年龄、享有选举权年龄、消费酒类以及其他受管制物质年龄27等。
