第一章 违法所得没收程序适用的现状
一、立法规范分析
（一）立法规范的内容
《刑事诉讼法》修正案用了四个条文规定了违法所得没收程序，以下分别从没收程序的案件范围、没收程序的启动、案件的审理、权利的救济等方面来分析该程序的具体内容。
1.案件范围
根据 2012 年《刑事诉讼法》第 280 条的规定，违法所得没收程序的受案范围是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。"贪污贿赂犯罪"涉嫌的罪名主要是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等，是指国家工作人员利用其职务之便挪用公共财产或者是贪污公共财产的行为，而且还包括索取贿赂、收受贿赂的犯罪行为。"恐怖活动犯罪"是指犯罪分子煽动、资助、参与或者用其他方式协助实施恐怖活动的犯罪行为。对于此规定的"等"字，根据罪刑法定原则的要求，目前严格来说只有贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两大类犯罪类型适用违法所得没收程序。
2.启动程序
根据 2012 年《刑事诉讼法》第 280 条第一款的规定，违法所得没收程序启动的条件是：在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下启动违法所得没收程序的，除应满足《刑法》上没收的条件外，还应满足罪责条件和事实条件。只有同时满足这两个条件，没收程序才能启动。在此的罪责条件是指该程序的适用案件仅限于贪污贿赂和恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，事实条件是指犯罪嫌疑人、被告人外逃或者死亡的情形。但这两个条件还需司法实践中适用该程序时进一步明确。
根据 2012 年《刑事诉讼法》第 280 条第一、二款的规定，人民检察院是启动没收程序的唯一机关。该条规定：由人民检察院向其对应的中级人民法院提出申请启动违法财产的没收程序。如果犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段自杀身亡或者其他原因的死亡、外逃的，公安机关认为需要没收相关财产的，应向检察机关提出没收财产意见书。由此条文可知，启动没收程序申请的机关明确规定是检察机关，检察机关也是唯一有权向人民法院提出申请的机关，公安机关或其他侦查机关没有该项权利。
根据 2012 年《刑事诉讼法》第 281 条的规定，管辖检察机关提出的没收程序申请的法院是：由犯罪人实施犯罪活动的犯罪地或者是犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院，审判组织为该人民法院组成合议庭审理案件。
3.审理程序
根据 2012 年《刑事诉讼法》第 281 条第二款规定了审前公告是没收程序的必经阶段。此条文规定没收程序公告的期间为六个月，该公告期是人民法院收到检察机关提出的没收违法所得申请后发出的，其设立的目的是为了督促犯罪嫌疑人、被告人及时到庭参加审判，从而终结违法所得没收程序转而启动普通程序以查明犯罪案件。因为普通的刑事诉讼程序是通过对犯罪嫌疑人、被告人公正审判后对其定罪量刑的，更有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也更有利于保护利害关系人的合法权益。
根据 2012 年《刑事诉讼法》第 281 条第三款的规定，人民法院在六个月的公告期满后对违法所得没收申请进行审理的，可采取开庭的方式审理，也可采取不开庭的方式审理。但是如果启动的没收程序案件有利害关系人参加的，则应当开庭审理。此外，法律还明确规定了在违法所得没收程序中由申请启动没收程序的检察院来承担举证责任，检察机关对该程序的证明有两个层次的问题：一是违法犯罪行为的存在；二是涉案财产和违法犯罪行为的关系。同时 2012 年《刑事诉讼法》的相关解释明确规定检察机关提出的证据要确实、充分且达到排除合理怀疑的要求。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人有权利要求参加没收诉讼程序，也有权利委托诉讼代理人参加诉讼。对于人民法院对没收程序作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人不服该裁定的可以提出上诉，人民检察院不服该裁定的可以提出抗诉。
根据 2012 年《刑事诉讼法》第 282 条规定，人民法院审理违法所得没收案件，应当作出裁定。经理后的涉案财产有两种处理情形：一是应当依法返还给确属于被害人的合法财产；二是应当裁定没收不属于返还财产的涉案财产。对于不能认定为违法犯罪所得、违法犯罪的工具和不能认定该财物属于违禁品的，人民法院应当对检察机关提出的没收申请裁定驳回，与此同时应作出解除查封、扣押、冻结等相关保全措施的裁定。
4.权利的救济
2012 年《刑事诉讼法》第 282 条和第 283 条规定了违法所得没收程序中相关主体的救济程序，如检察机关的抗诉权、利害关系人的上诉权和因错误裁决而没收财产的申请再审权。首先是关于检察机关的抗诉权和利害关系人的上诉权，一方面检察院如果对于人民法院作出的没收裁定不服的，根据法律规定可以提出抗诉；另一方面如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或其他利害关系人对人民法院作出的没收裁定不服的，根据法律规定可以对人民法院的没收裁定提出上诉。相关的抗诉程序和上诉程序可以参照我国刑事诉讼体系中对一审裁定不服的上诉、抗诉程序以及第二审人民法院审理上诉、抗诉案件的有关规定执行。
其次，如果犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属、利害关系人能提出相关证据证明人民法院作出的没收裁定是错误的，经查证后属实的，则应返还相关财产，对财产权人的合法财产权益造成损害的，有关机关应该予以赔偿。
（二）对立法规范的理解
2012 年《刑事诉讼法》在特别程序一编中设置犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，主要规定了没收违法所得案件的适用范围、适用条件、申请启动程序、审理程序、审理后的处理、程序终止的适用情形等内容作了较为原则的规定，在一定程度上弥补了刑法第 64 条特别没收条款的缺陷，在打击犯罪方面发挥了重要的作用。但是我们同时必须看到，我国的违法所得没收程序适用中还存在很多需要完善的问题，其中有些重要的概念在没收程序的适用中需要我们进一步明确。讨论和分析这些重要概念，有利于我们仔细了解该程序设立的立法意图，在充分理解没收程序内涵的基础之上从而掌握其真正含义，才能归纳和总结如何适用该程序。
1.对"等"字的理解
2012 年《刑事诉讼法》第 280 条适用于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪这两类案件，根据我国法律法规关于违法所得没收程序适用的具体规定，该特别程序目前尚不适宜扩大到其他犯罪案件，而应当仅限定在贪污贿赂和恐怖活动犯罪这两类犯罪案件。待相关经验积累，且有必要进一步扩大其适用，再作研究来确定。对此，学者们存在认识分歧，大部分人认为刑法中的"等"字是列举未尽的，因为，"等"字在汉语中的解释是还包括其他相类似的情形。因此，如果将"等"字解释为仅限于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪的这两类犯罪，那么显然就缩小了该程序的惩罚范围，从而导致难以向相关国家寻求刑事司法合作和协助。但正式出台的司法解释却没有对违法所得没收程序的适用范围进行扩大，其主要原因有：一是考虑到社会稳定和安全和社会经济的发展，贪污贿赂和恐怖活动犯罪这两类犯罪案件严重危害对社会的发展，鉴于此，我国参加相关国际条约时有明确要求关于这两类犯罪案件的违法所得之追缴；二是考虑到该程序在实践中的经验较少，在我国是属于新设置的特别程序，且由于犯罪嫌疑人、被告人尚未归案，更需要注重程序的正当性，因此目前尚不适宜扩大其适用范围。
综合上述观点，实务部门目前在适用违法所得没收程序过程中尚不适宜扩大"等"字的适用范围，而应将"等"控制在贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪类型的案件内。
2.对 "重大犯罪案件"的理解
修正案明确规定只是贪污贿赂和恐怖活动犯罪等"重大犯罪案件"才能适用于违法所得没收程序，也就是说并非任何贪污贿赂和恐怖活动犯罪的案件均可启动没收程序，而是要根据案件情节的轻重、需要被没收财产的数量、种类等来决定是否启动没收程序。参照有关解释的规定，这里的"重大"可以界定两种情形：一种情形是该案中的犯罪分子可能会被人民法院判处无期徒刑以上刑罚；另一种情形是该案件在本省、本自治区和直辖市或者全国范围内有较大的影响。这就符合了违法所得没收程序启动的"度"的要求，同时适应了中级人民法院的级别管辖要求。
3.对违法所得及其他涉案财产的理解
根据最高院的解释之有关规定，"违法所得"在刑事诉讼体系中的含义是犯罪嫌疑人、被告人为实施犯罪行为所取得的全部财物和其孳息。结合国外立法，违法所得应当包含以下几个方面：第一是直接来违法犯罪的所得。比如，贩毒所获得的收入，受贿所获得的财物等；第二是转化的违法所得，如果将直接来源于违法犯罪行为的财产用于投资、入股、变卖等获得的收益也应该认定为违法所得。"其他涉案财产"是指为实施犯罪行为所用的本人财物和非法持有的违禁品。其中，"实施犯罪行为所取得的财物"是指因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品，如贪污贿赂得到的金钱或者物品等。"供犯罪所用的本人财物" 是指直接或专门用于犯罪活动的财物，如对犯罪行为的顺利实施有促进性或者决定性作用的涉案工具，如果是在犯罪分子完成犯罪活动的行为之后为保存其实施犯罪活动的效果和犯罪分子偶然用于其实施的犯罪活动中的财物不能认定为供犯罪所用的本人财物。
（三）对立法规范的评析
设立犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，是完善刑事法律体系的内在要求。《刑法》规定了没收制度，但《刑事诉讼法》中并没有相应的程序设计，尤其是在被追诉人死亡、逃匿、丧失诉讼行为等情况下不能合理处理该问题的状况。在修正案出台前，对"违法所得"的处理刑事法律只规定了两个法条，且这些条文均是属于原则性的规定，在具体操作中实用性不强，致使司法机关在实践中缺乏相应的机制对违法所得进行处理，这严重影响了我国追缴犯罪行为的违法所得，同时对我国的法律严肃性与司法制度的权威性造成了严重的损害。
我国刑事诉讼法建立的违法所得没收程序的优点在于：一方面弥补了我国1996 年刑事诉讼法的缺陷，另一方面也恢复了被犯罪分子的犯罪活动所破坏的社会关系和社会秩序，是我国打击腐败犯罪和恐怖活动犯罪不可缺少的刑事特别程序，其具有重大的理论意义与实践意义，是我国刑事立法的一项重大改革创举，在追回境外转移资金、挽救被害人和其他利害关系人的财产损失、打击腐败犯罪和恐怖活动犯罪方面有显著的作用。此程序的设立为我国司法机关依法追缴腐败资产、没收违法所得提供了法律保障。在刑事诉讼体系中增设违法所得没收程序弥补了我国刑事诉讼制度的缺陷，为司法机关追缴违法所得特别是从境外追回转移资金扫清了障碍。该程序能有效抑制潜在犯罪分子的犯罪行为和犯罪心理，能起到有效震慑犯罪分子的作用，从而有效预防和打击此类犯罪的发生。
我国刑事诉讼法建立的违法所得没收程序的不足在于：《刑事诉讼法》修正案虽然对违法所得没收程序的原则性方面内容和具体操作层面的内容有所规定，立法水平相对来说已经很高，但是整体来说在刑事诉讼法律中只有四个相关的条文，加上由于是新的特别程序，在司法实践中没有有关这方面的案件，司法机关缺乏这方面的处理经验，因此在设立时立法机关难免会有考虑不周之处。所以，最高人民法院随后公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》主要针对修正案中新增加的和修改过的内容进行完善，其中对违法所得没收程序的相关内容也进行了补充完善。
违法所得没收程序作为刑事诉讼体系中一项新的特别程序，难免在程序的具体内容上比较粗糙，特别是其在适用过程中的工作机制，如对犯罪分子的违法所得可没收的范围界定不清、对没收程序案件审理的证明标准或证据规则要求不一致、司法机关监督意识不强和程序中保障权利的基本措施等问题上仍不完善，需要进一步在理论和实践中完善。
