第二章 适用违法所得没收程序的理论与原则
《刑事诉讼法》修正案中的违法所得没收程序固然对解决我国实践中存在的问题具有重要意义，但同时我们必须看到其存在上述所说需要解决的一些问题。为保证违法所得没收程序在实践中的适用性，我们应当在理论与实践中进一步对其完善。任何程序在程序设置和适用时都不能脱离刑事诉讼的基本理论与原则，在提出具体解决违法所得没收程序适用问题的措施前，一个不可缺失的环节是解决措施需遵循哪些刑事诉讼的基本理论与原则，从而使得解决措施合乎刑事诉讼程序公正的要求，进而对刑事诉讼相关主体给予实质上的保护，使其合法权利不受侵害，才能实现诉讼的实体公正。
一、适用理论
（一）程序正义理论
1.程序正义理论的基本内容
程序正义要求立法者在立法的过程中和司法者在具体实施过程中必须以合理合法的程序为根据，从而保证公平正义的外在价值目标。美国学者提出，正当合理的程序是实质正义对法律程序的主要要求，也可以这样理解，符合正当程序条件的程序才是满足程序公正的要求。
确切来说，程序正义要求的内容包括以下几个方面：首先是司法独立，也就是司法机关工作人员在司法办案活动的过程中只能服从于法律，不能受到来自外界的任何干扰；其次是司法程序的公开性，也就是除有特殊的规定外对案件的审判都必须对外公开进行，并且必须保证在最大限度内允许公众旁听案件的审判。除此之外，为便于群众对案件审判进行监督，必须保证所有案件的判决书都对外公开，并向民众公开案件的判决理由；最后，要保证司法程序的平等性，也就是保证诉讼过程中双方的平等，使诉讼参加人能够在刑事诉讼活动的进行中能平等地参与诉讼活动。
2.程序正义理论对没收程序的指导意义
对于违法所得没收程序而言，程序正义有利于防止司法机关滥用国家权力侵犯公民财产权。为确保在违法所得没收程序中的程序正义，必须做到以下两个方面要求：
一方面，依据程序正义理论的要求，应保证司法机关的客观公正。违法所得程序不仅要求司法工作者追求诉讼效率，它也要求司法工作者保证刑事诉讼的程序公正从而实现实体上的公正。法律的目标是实现公平正义，违法所得没收程序也不例外，因此完善该程序时应该确立严格且具体的程序来保障公平正义的实现。例如，根据检察院的申请启动该程序；设立的公告程序应给予犯罪嫌疑人、被告人充分的时间来进行答辩；由法院组成合议庭进行审理并对没收财产做出裁决；设立针对该程序的救济措施以及回转程序等一系列程序保障措施。以程序正义为出发点来制定法律规范，按照正当的程序依法实施才是对正当程序原则的遵循。
另一方面，依据程序正义理论的要求，应确保相关主体的程序参与权。程序参与权是指诉讼中利害关系人或者代表他们参加诉讼的人，有参与到诉讼中的权利，对与自己相关的人身权利或财产权利等事项有知悉权和发表意见权，司法机关有保障当事人程序参与权的义务。 在违法所得没收程序中，由于对该程序涉案财产处理时不可避免会影响到相关利害关系人的财产权益，因此为体现诉讼程序的公正，在违法所得没收程序中也要保障这些利害关系人的诉讼参与权。此外，由于该没收程序在很大程度上也影响到犯罪嫌疑人、被告人的合法财产权，因此在犯罪嫌疑人、被告人一旦归案进入到普通的刑事审判程序后，也必须要保障其参与诉讼的权利，并且是在控辩双方平等的基础上参与到刑事诉讼的审判中来。
（二）保障人权理论
1. 没收程序中保障人权理论的基本内容
依法保障被害人、犯罪嫌疑人、被告人的人权是现代刑事法律体系追求的基本价值之一，是当今刑事法律制度发展的必然趋势和基本要求，也是刑事诉讼理念得到贯彻的真实体现。正如我国学者所说："诉讼人权保障的一个重要条件是当事人要有提起或参与诉讼的身份，即有诉权。刑事司法中被告人很重要的权利是反对非法取证的权利和进行辩护的权利，这两项权利对于诉讼人权保障有很重要的意义。"保障人权理论在违法所得没收程序中包含的主要内容是不仅要对被害人的人权进行合理保障，同时对犯罪嫌疑人、被告人的人权也应该进行保障。我国宪法规定，公民合法的私人财产不受他人侵犯，表明国家是有责任和有义务保障公民合法财产的。对于公民的合法财产，即使是国家公权力也不能随意地进行没收或者追缴。
2. 保障人权理论对没收程序的指导意义
作为一个涉及财产权的具体程序，违法所得没收程序却简单化规定了对公民合法财产进行保障的措施，因此需要结合人权保障理念从两方面完善该程序的相应保障制度和措施：
首先，依据保障人权理论的要求，司法机关在程序操作中要加强人权保障意识。由于违法所得没收程序有以下程序性特征：一是涉及的客体是特定的财物而并不是特定的人，二是涉及的内容是犯罪嫌疑人、被告人的财产权而不是相关的刑事责任。从财产权可逆性的特点分析，其被侵犯之后还能进行弥补，因此我们可以选择使用审判监督程序或者执行回转程序赔偿来保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。其次，财产权利不同于人身权利和精神权利，它是可以用金钱进行具体量化和衡量的，所以救济的方式和途径相对简单。进一步明确违法所得没收程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权，有利于充分体现司法机关的公正性、合法性。
其次，保障人权理论要求财产所有权人要有维权意识。特别是刑事被害人，他们不仅仅是为了让犯罪分子得到严惩，而且最重要的是为了让自身权益得到迅速恢复与补偿。在目前的司法体系中，一般来说如果被告人不在案诉讼的程序就会中止，这样的话实体问题就会处于静止的状态，甚至是长时间的中止，这样的法律规定明显不能惩罚犯罪，维护被害人的利益。通过及时处理已经扣押、冻结的财物，使合法财产权人自由处置或收益自己的财产，有利于保障被害人及其他涉案人员的合法权益。违法所得没收程序的运用虽然不会使被告人的刑事责任问题得到解决，但财产所有权人可以通过违法所得没收程序要求赔偿从而起到挽回财产损失的作用，至少可以把财产损失减至最小。
从程序上实现公、检、法的权力有效配置和制约，以防止检察机关滥用其权力，保证在程序公正原则的前提下进行违法所得没收程序，通过保障犯罪嫌疑人、被告人一方、其他利害关系方与检察机关的平等，从而真正实现程序的公平正义。
二、适用原则
（一）"少用慎用"原则
1. "慎用"原则的内涵和根据
"慎用"原则中的"慎用"是指司法机关在启动没收程序时，必须遵循程序启动的迫不得已性，要严格审查是否确有必要启动该程序。适用"慎用"原则的理论根据首先是为了在刑事诉讼程序实施中贯彻刑事司法的谦抑性原则和贯彻宽严相济的刑事政策；其次在办理刑事诉讼具体的案件时确立"慎用"原则能保障司法的公正性和客观性，进而实现刑事诉讼程序价值；再次，根据最新的司法解释和部委规定，人民法院对于没收财产具有最终的处置权，除确认需及时归还给被害人的、依法应销毁的违禁品、因物品易腐变质而不适宜保管的以外，其他情形均不得由公安机关或检察机关擅自处置查封、扣押的财物。
也就是对于适用违法所得没收程序时要慎用，严格审查后发现确有必要才启动该程序。
2. "慎用"原则的指导意义
违法所得没收程序作为一项刑事司法程序，其适用如今还存在着以下问题：
在司法实践的一些全国瞩目的大案中，侦查机关甚至地方政府出面，以维护被害人利益或以防止财产贬值、财产不易保管等理由，在侦查初始阶段就将犯罪人的不动产、车辆等财产进行了拍卖。这样的做法饱受诟病，却屡屡重演。当政府和司法机关将"维稳"作为第一要务去抓时，必然会有利益受损群体抓住有权机关的软肋，以群体性闹访等形式换取满意的结果。相比于程序公正的价值目标，社会稳定的价值目标更为重要，若已明确规定的法律程序被公然违反了，在这样的情况之下需要纠正的已经不是我国法律程序上的问题，而是法律体制上的问题。因为没收程序设立的主要目标是剥夺被告人非法的财产权，所以程序是否正义与财物能否得到公正处置密切相关，为避免该程序成为对侦查机关某些行为的事后确认，应衔接和配合好涉案财产在侦查阶段的查封和冻结措施。因此，在完善时要慎用该未经定罪的违法所得没收程序。
（二）被害人财产及时返还原则
1. 被害人财产及时返还原则的内涵和根据
被害人财产及时返还原则是指为保护被害人的合法权益，在权属明确、案件事实查清的情况下，侦查机关应对被害人的财产进行及时返还。根据我国《刑法》第 64 条的规定，犯罪嫌疑人、被告人违法所得的一切财物，都应予以追缴或者责令退赔；而对于被害人的合法财产则应及时给予返还。确立该原则的根据是能更好地保护被害人权利，尽早恢复其因犯罪活动而遭受的损失，尤其是当被害人急需该返还财产解决生产、生活的需要时，该原则的作用更显重要。
2. 指导意义
由于我国《刑事诉讼法》中的违法所得没收程序仅是简单重复《刑法》第64 条对于被害人的合法财产则应及时给予返还的表述，而没有具体如何实施的规定。为保障刑事实体法的实现，需要结合被害人财产及时返还原则的要求对违法所得没收程序进行以下几个方面进行完善：
一方面，侦查机关应对返还给被害人的财产作出更为详细的规划。由于被害人财产形态已经发生变化、有多名被害人且利益存在冲突，被害人与扣押财产的直接且明晰权属关系等情形，因此要对实践中的不同情形做出不同的处理，待法院依违法所得没收特别程序作出决定之后，对犯罪分子违法所得的财产按裁定作出处理，属于被害人的合法财产要及时给予返还，属于应追缴的违法所得应给予扣押，从而避免发生当事人的权益受损和司法公信力损耗。
另一方面，应设立相应的救济程序。在违法所得没收程序适用中，对侦查机关对于财产的判前处置或返还有异议的，设立相应的救济程序，利害关系人就可以经由该程序向人民法院提出申请，人民法院应根据申请对该处分行为是否合法和适当性作出判决。毕竟未经举证、质证、辩论等审理程序，仅凭侦查机关自身的判断来处分财物，很难避免擅断或专行。
（三）比例原则
1. 比例原则的内涵和沿革
比例原则是对国家公权力的有度控制，界定了国家行为干预公民私权利的范围和幅度，力图公权力与私权利之间的相对平衡。
也就是该原则必须是国家公权力实施的目标与相对人遭受的利益损害相均衡。比例原则在目前是一项公法领域的基本原则，世界各国、各地区均有该原则有关的规定。该原则包含三个方面的基本内容：一是适当性原则，其要求国家实施权力时必须是为实现宪法或者法律规定的目标，必须是正确的手段且该手段的运用时有利于实现法定的目标；二是必要性原则，是指国家机关在办案时，如果有多种方式可以实现办案的目的，则必须选择对公民权利损害最小的方式；三是均衡性原则，是指国家机关所要保护的利益与国家机关行使权力过程中造成的公民个人权利损害要成一定的比例，如果这两者不成比例，即便是采取了对公民权利损害最小的且正当的手段，其还是违反了比例原则的基本要求。确定比例原则的根据是：
一方面是制约公权力的行使；另一方面是授予法官一定的司法审查权，为防止刑事法律的目的发生偏离，法院要遵循比例原则的基本要求对诉讼过程中侦查机关、检察机关行使职权进行合理性审查。
2. 指导意义
司法机关为打击犯罪、保护被害人的权利而采用违法所得没收程序，这就要求司法机关在适用过程中要按照比例原则的基本要求对其行为进行指导和规范，从而防止司法权力的滥用，保护犯罪嫌疑人、被告人及其他利害关系人的合法财产权。笔者认为，必须在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡等法定情形下才能采用违法所得没收程序，制定严格的启动程序及审核程序，在适用程序过程中必须以遵循比例原则的思想为指导，查封、冻结、扣押及确定进行没收的财产范围进行严格限定，同时应该赋予相关权利人提出异议表利益诉求的权利机制，实现公民对国家公权力的监督和制约，防止公权力的过渡扩大而导致对私权利的侵犯，实现惩罚犯罪与保护权利结合的法律目标。
在完善我国违法所得没收程序的过程中，可借鉴类似案例所展现的司法原则，即犯罪行为与惩罚结果应成比例，应比较犯罪行为的严重性和没收后对犯罪人的影响程度，当符合适合性、必要性与相称性，则对该财产进行没收是正当的，反之，当国家对财产权的干涉超出实现合法目的合理需求时，则违反了比例原则，所作出的没收裁定是失当的。
（四）权利救济原则
1.基本内容和根据
在现行刑事诉讼法体系中规定了一系列对犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人的程序保障，然而他们的诉讼权利却在司法实践中常被侵犯，根据"有权利即有救济",刑事诉讼体系中的犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人权利救济问题应受到重视。
36权利救济原则包含以下两个方面基本内容：一是权利救济的及时性，如果权利被侵犯后没有及时给予救济，那么必然会造成法律秩序的破坏，甚至有可能造成更严重的后果；二是权利救济的充分性，即权利的救济要充分补偿权利被侵犯者的损失，对于精神损害部分给予其适当的金钱补偿起码也能有抚平受伤心灵的作用。
确立权利救济原则的根据首先是其内容不仅与犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人的利益息息相关，而且还关乎国家和社会的稳定。从被害人的角度来说，如果其权利被侵犯后无法通过合法的方式给予补偿，其有可能通过其他不合法方式以求获得补偿，更有甚者还有可能产生报复社会的心理，从而严重威胁社会的稳定。其次，权利救济原则的确立有利于维护法律的权威和国家信任的确立，如果犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人的权利被侵犯而国家不能采取适当的方式给予补偿，则会导致公民对国家法律的不信任，从而致使法律的公平正义价值无法实现。
2. 指导意义
国家的公权力对公民个人权利来说，一方面是权利有力的保护者，另一方面是权利最危险的侵害者，如果违法所得没收程序行使不当对公民个人财产权来说也会造成直接的侵害。因此，为保障犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人合法财产权益需要结合权利救济原则的要求从以下两个方面来完善违法所得没收程序：
首先，如果利害关系人在公告期间并没有确认权利和参与审判，但其不是由于自身的过失而造成的，在查清确有其他特殊原因而致使利害关系人没有确认权利和参与审判后，在没收程序中若要贯彻权利救济原则，那么应该赋予其参加第二审程序的权利，这样才有利于保障利害关系人的合法权益。
其次，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人在没收确有错误的情形下有申请获得赔偿的权利。确有错误的情形是对已归案的犯罪嫌疑人、被告人进行审判时发现之前通过违法所得没收程序判决的财产没收错误，或者是由于上诉或抗诉通过第二审程序发现之前的判决确有错误，为贯彻权利救济原则，财产权利受侵犯者在这种情形下应有权向有关机关要求获得赔偿的权利。
根据财产权的特点出发，被侵犯之后还可以得到合理的补偿或弥补，财产权不会收到本质的损害，因此，如果由于违法所得没收的判决出现了错误，通过一定的方式还可以对犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人的财产权利进行补偿和弥补，所以在制度上和程序上可以通过审判监督程序或者执行回转程序对错误判决进行改判，从而实现对犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人的合法权益的保障。
