第三章 民事协议管辖制度的域外观察
一、两大法系协议管辖制度的历史发展
协议管辖制度使当事人的意思自治充分的体现在诉讼法上，对于传统来说，意思自治主要出现在民法等私法领域，因而其在诉讼法上的体现意义重大，标志着一种法律观念的更新和进步。每个制度从它产生开始想要得到发展，都要经过不同时期的严峻考验，协议管辖制度也是如此，其确立到发展，从饱受争议，人们完全不认可，到现在的承认和良好发展，该制度的发展经历了许多艰苦的阶段。
因为诉讼法是属于公法的范畴，因而其管辖制度也应归于公法的范围内，而意思自治原则是民法私法领域的重要原则。公法与私法的明确划分出现在罗马时代，是有古罗马法学家乌尔比安提出来的，所以在公、私法严格区别的罗马法时代，协议管辖制度的提出和设立是一个非常有争议的问题，甚至有时候会导致人们思想的混乱及对该划分本身的质疑。但是商品经济的发展改变了公私法独立发展态势，公法领域不断受到私法理念的影响，公法私法化和私法公法化的趋势不断加强，顺应这一趋势，属于国家公权力的管辖权领域也贯彻了当事人意思自治原则，使当事人享有了选择管辖法院这一权利。协议管辖制度之所以在西方国家这么盛行，甚至早已经成为一种惯例，在立法中有比较详细的规定，是由于协议管辖制度适应了历史发展的趋势以及充分体现了当事人的意志自由，提高了诉讼效率，节约了司法资源等的优势。
（一）大陆法系国家协议管辖制度的主要内容
罗马法时代开启协议管辖的萌芽，罗马法一用来自罗马教会法中使用的术语“prorogation fori”一词，表示当事人亲自选定的一个法院。“12当事人自由选择法院的现象初露倪端，协议管辖的思想萌芽在古希腊也出现了，默示协议管辖在罗马法中也有体现，但是协议管辖的思想并没有成为主流，”公法不能被私人契约所变通“严重阻碍了协议管辖制度的发展，此时的协议管辖制度被认为是违被公私法划分和损害司法权威的怪异制度，没有受到应有的重视和优待。之后资产阶级革命的爆发，资产阶级在政治上取得了统治地位，推行一系列有利于资本主义发展的政治、经济、思想方面的改革，资本主义经济得到了飞速发展，民主自由观念也逐步深入人心，为私法渗入公法领域创造了外在条件。契约精神在公法领域得到了发展，人们逐渐接受了在公法领域的意思自治，因此，此时在公法中大力发展协议管辖制度的理论障碍已被清除。许多国家相应的建立了该制度，而大陆法系国家主要以制定法的形式来确定协议管辖制度。
法国虽然比较早就以立法的形式承认了契约，但是在一百多年后才确立了对协议管辖制度，主要内容有：第一，不仅承认了协议管辖制度，还允许当事人可以约定对争议做出的判决不向上诉法院提起上诉，扩大了当事人的选择机会。
第二，当然法国对协议管辖的限制也是比较多的，非商人的当事人没有合意选择法院的权利，而且当事人的协议管辖不能违反法律的限制性规定，如关于大小审法院、普通法院与行政法院的分工限制。
第三，协议管辖的异议是一种程序上的抗辩，在时间上是有限制的。抗辩可以在法院对案件做出不受理的决定之前进行，也可以在实体辩护之前进行抗辩。这样才能够避免程序混乱、防止随意耗费程序。德国对协议管辖的规定具有复杂性和严谨性，其立法比较成熟。其主要内容有：第一，管辖协议的主体并不是所有民商事活动的当事人，而是限于商人、公法上的法人或者是公法上的特别财产。在协议形式上，肯定了明示和默示的合意。
以书面形式达成协议是对非特殊主体的强制要求，但是也规定了例外的情况，就是肯定了以书面形式确认口头形式达成的协议的有效性。
第二，默示协议管辖的效力只有在被告做出明示性的言词辩论时产生，并且被选择的管辖法院有告知的义务，也就是在被告不主张管辖权异议而进行应诉时，法院必须将不及时行使管辖权异议的后果告知被告，这样能够避免地方保护主义，维护被告的合法权益。
第三，协议管辖的案件适用范围得限定在财产之诉中，即使默示协议管辖也不适用非财产之诉或者是专属管辖案件。
日本的协议管辖制度发展比较顺利，其主要特点在于要求管辖协议的订立是”基于一定的法律关系而发生的诉讼“,19不允许当事人将所有的诉讼达成合意，否则会侵害到被告的管辖利益，这样既能规制当事人订立管辖协议的行为，也能减轻法院审查管辖协议效力的负担。当事人只能以协议的方式改变法律规定的非强制性管辖，这是韩国的在协议管辖制度方面的规定，相对来说比较具体详细，能够较好的实施，不能够通过合意变更控诉审的法定管辖和专属管辖。合意管辖的适用范围必须是特定的法律关系，如基于买卖合同、保险合同、借贷合同等法律关系，并且可以将该法律关系产生的所有纠纷纳入到合意管辖的范围内。管辖合意的效力是有明确规定的，”管辖合意的效力仅及于当事人及其继承人，不得及于第三者（如保证人、连带债务人中未参加管辖合意之人）。“20应当肯定的是，这些国家的民事协议管辖制度的构建对于其国内经济效率的的提高大有裨益，相关方面的经验值得我国借鉴。
（二）英美法系国家协议管辖制度的主要内容
英国的协议管辖制度不是由国内制定法规定的，而是在判例法中确立的，它既认可明示协议管辖又认可默示协议管辖，21即承认法律赋予当事人以明示或者默示的方式在争议发生前后合意选择管辖法院的效力。在协议管辖制度的形式要件上，英国在这方面的规定相对来说较为详细，他实行的是一种比较全面的规定，既包括书面的形式，又包括书面证明的形式。有当事人之间形成的”惯例“、”通常做法“、也有列举的”传真并可能包括已打印或者可打印的电子邮件信息“.
美国的协议管辖制度发展过程也比较曲折，18 到 19 世纪末，在诉讼法领域否认法院选择条款，认为这样的条款具有损害司法权威和规避司法管辖的不正当性。
随着经济的飞速发展，诉讼法领域逐渐被渗入意思自治原则，意识到了在管辖制度中引进当事人协议的民主性和科学性，对此予以了充分重视。美国是个比较有意思和值得研究的国家，虽然其历史只有短短的几百年，但是其在世界上的发展是最快的，以前的美国，在政治上，是一个不起眼的殖民属国，在经济上，积贫积弱，在领土的面积上，只有十三个州。再看现在的美国，成为了世界政治、经济和科技中心，成为了世界最发达、最先进的国家。它发展的原动力在哪，它为何发展的如此之快，这些都是值得思考的问题。因为这些问题的答案有利于我们理解美国法律的发展历程和轨迹，也有助于我们对协议管辖制度的研究。美国在1968 年批准通过的《选择法院示范法》对协议管辖的规定比较全面，但它并不是立法机关制定的法律，只能被称为非法律形式的成文规范。根据《选择法院示范法》规定的内容，22协议管辖必须得遵守州法律的强制性规定，同时对协议管辖进行了合理限制，当事人选择管辖法院的合意会因错误陈述、胁迫、滥用经济力或者其他不合理的方式获得而无效。美国法律并没有明确规定如何认定协议管辖的主体，然而专属管辖案件的当事人以及涉及身份问题案件的当事人不能选择管辖法院。对有关消费者合同中弱势群体的地位美国给予特别多的关注。此外，美国关于协议管辖制度最大的特点是不得违反”不方便法院“原则，这样能够赋予被选择法院更多的自由裁量权，一方面能够减少因案件过于集中而造成法院极大的负担，另一方面由于法官会考虑到证据取得的难易、裁判能否顺利执行等因素，会便利当事人进行诉讼。
