第 4 章 我国暂予监外执行制度存在的问题
暂予监外执行制度是监禁刑的一种变更执行方式，是我国行刑社会化和行刑人道主义的重要体现。2012 年经过修订的《刑事诉讼法》，使暂予监外执行制度更加完善，但是，执法机关在实践中仍然存在无法可依或者执法漏洞等问题。
4.1 暂予监外执行审批决定环节存在的问题
4.1.1 法律规定的冲突和表述不清
首先，对自由刑罪犯适用范围的规定存在冲突。根据 2012 年通过的《监狱法》的规定，适用暂予监外执行规定的是被判处有期徒刑、无期徒刑在监内服刑的罪犯。
2012 年修改后的《刑事诉讼法》将适用对象由原来的有期徒刑和拘役扩大到正处于怀孕或者哺乳自己婴儿的无期徒刑女犯，它虽然扩大了对象适用范围，但是限制在怀孕或者哺乳自己婴儿的无期徒刑女罪犯，仍然解决不了目前监狱法和刑诉法存在的法律冲突问题。
其次，关于怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女犯罪，法律没有详细的规定，只规定处于孕期和哺乳期的妇女可以适用暂予监外执行制度。执法机关在实践中发现，有些女性罪犯利用自身的优势，在暂予监外执行期限即将届满前想方设法再次怀孕，以此来达到逃避收监执行。法律在这方面的规定是空白，司法机关在实践中出现这种情况无法可依，任由罪犯钻法律的空子。[29]
然后，对于非中国国籍的人在我国犯罪在我国行刑，如果具有法律规定的情形，是否适用暂予监外执行。在司法实践中，有很多外国人犯罪的情况，在如今主张人权的社会，如果狱内的外国籍罪犯也同样身患重病、生活不能自理和怀孕，他们是否也适用此规定；没有固定住所的，应该放到哪个社区进行矫正，在法律中并没有规定，导致在实践中很难操作。[30]21最后，对于艾滋病罪犯是否适用保外就医。根据《罪犯保外就医执行办法》的有关规定，艾滋病毒反应阳性者如需就医可以适用保外就医的相关规定，但罪犯保外就医出监后，又容易给社会带来隐患和危害。而且在违反相关规定后，应重新收监执行还是继续保外留在社会上，如何处置更为合适，目前没有很好的解决方法。[30]2
4.1.2 暂予监外执行标准不统一
由于各审批机关所依据的标准不相同，所以人民法院、监狱管理机关与公安机关可能因为认识上的差距而发生矛盾，导致执法尺度的不一，对暂予监外执行的罪犯缺乏有效管理。
首先，保外就医病情标准依据落后。暂予监外执行现使用的病情标准仍采用 1990年 12 月 31 日司法部、最高人民检察院、公安部印发的《罪犯保外就医执行办法》规定的病情标准。此办法颁布于 1990 年距离现在已经历史久远，现在的病情种类越来越多，这个病情的标准已经难以适应现代医学发展及司法实践。
其次，生活不能自理的标准无法达成共识。2012 年修改后的《刑事诉讼法》虽然明确了暂予监外执行要由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件，但这只是针对患有严重疾病，需要保外就医的罪犯。生活不能自理，是具备什么条件才算生活不能自理，法条没有详细规定。在司法实践中，执法机关如果限制的严，容易导致确实满足条件的人不能得到照料；如果限制的松，会使一些罪犯钻法律的空子。
由于无法可依，司法机关在实践中就不能很好的把关。
此外，对"不致危害社会"也没有相关的法律界定。在实践中，监狱和罪犯居住地执行机关各依各家标准。监狱通过疾病鉴定后，确认罪犯"无社会危险性"准备保外就医时，执行机关却以"有社会危险性"为由反对。[31]104最后，个别监狱擅自放宽标准或对事实审查不严。近年来，由于犯罪率的不断上升，监狱面临的困境逐渐加大，地方财政难以到位，致使监狱经费不足。许多监狱为了解决这一危机，把注意力放在了暂予监外执行上。对于能为监狱收益贡献大、表现突出的罪犯，即使病情尚未达到规定的标准，监狱也会网开一面。有些监狱为了减少经费的开支，对于病情严重的罪犯在上报医疗费时降低标准，使患者达不到更好的治疗。而面对病情轻微的罪犯，为了获取更大利益，为其申办了暂予监外执行。[31]104
4.1.3 有权批准或决定的机关分散多头
我国公、检、法、司各部门，除检察机关坚守法律监督的职责外，其他三家均分别享有对罪犯暂予监外执行的批准或决定权。在实践中，各部门依据各自的权利在不同的阶段对暂予监外执行作出批准或者决定，容易出现依据不同的法律作出矛盾的决定，也会让人们对法律产生质疑。尤其是监狱和公安机关内部自己审判自己决定的情形，是产生腐败的源泉。[17]384程序不仅要公正而且还要透明，那种脱离法律、人民监督所作出的决定，明显与法律设立的初衷相违背，也不可能让大众心服口服。
4.1.4 人民法院对暂予监外执行的决定程序不健全
首先，人民法院决定暂予监外执行的疾病范围缺乏依据。目前，我国监狱系统、看守所办理暂予监外执行依据的是《罪犯保外就医疾病伤残范围》这一法规，其中规定了 30 种疾病，但是人民法院没有参与此法规的制定。鉴此，个别地方法院以法院系统没有参加该法规的联合发文，对人民法院不具有约束力，自由行使裁量权，甚至将许多不属于患有严重疾病，如肝炎病毒携带者、腰椎间盘突出等疾病的罪犯决定暂予监外执行。[32]133-134其次，人民法院决定暂予监外执行的层级和审级不明确。目前，我国有权批准暂予监外执行的机关是地市级以上公安机关和省级以上监狱管理局。但法院没有具体的层级和审级要求，在实践操作中，全国所有法院都可以决定暂予监外执行。[11]126
再次，人民法院做出的暂予监外执行决定与后续程序衔接不畅。如有些法院将暂予监外执行决定书副本抄送人民检察院不及时，致使检察院不能及时获悉而无法监督；或者不将暂予监外执行决定等法律文书送达执行机关，导致罪犯脱管、漏管。
4.1.5 人民法院决定保外就医程序不明确
新《刑事诉讼法》第 254 条和最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第 432 条仅规定人民法院有权决定暂予监外执行，但对具体程序没有明确。《罪犯保外就医执行办法》对由人民法院决定的罪犯保外就医的程序也未作相应的说明。所以，实践中各地法院做法不一，主要有以下两种：第一种是由司法技术机构统一委托省级人民政府指定的医院作出司法鉴定，再由司法技术机构根据司法医学鉴定进行司法医学审查，出具司法医学审查意见书，然后由合议庭或审判委员会根据司法医学审查意见决定罪犯是否暂予监外执行。第二种是由司法技术机构统一委托省级人民政府指定的医院作出司法医学鉴定，合议庭或审判委员会根据司法医学鉴定书讨论后决定罪犯是否暂予监外执行。[33]
显然，第一种情形更符合最高人民法院关于司法技术机构职能转变的要求。经过法院从法医学角度对罪犯所患疾病是否符合保外就医标准作出司法医学审查意见，然后由合议庭或审判委员会根据案情及司法医学审查意见决定罪犯是否暂予监外执行，这样更有利于保障司法公正，保障罪犯生命健康权，以及确保罪犯不致危害社会。然而法医审查程序延长了办案时间，降低了办案效率，增加了当事人的费用，而且自从全国人民代表大会常务委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施以来，法院系统终止了司法鉴定。现有的法医或转行或退离法院系统，而各级人民法院根据最高人民法院提出的司法技术工作三项职能之一即"司法鉴定的审核和咨询工作"作出的司法医学审查意见究竟有多大的法律效力，以及将来配备法医的必要性和可能性等问题，使得法院法医审查变得不切实际。
4.1.6 申请程序的行政化
无论是《刑事诉讼法》还是监狱法，或者是其他相关法律文件，对于暂予监外执行的申请，均规定由监狱或看守所提出书面意见，然后逐级上报，再获批准。在整个申请环节，都没有体现出被监外执行罪犯的意愿，亦没有被害人程序的参与权，体现的权力意味过浓，行政性色彩过重。法律就应当体现公正、公开原则。躲在法律、公众监督视线外的申请程序，很难保证它的公正性。在实践中，有的人因为穷无法医治重大疾病，所以只能被迫犯罪入狱为了获得暂予监外执行的权利。也有的为了暂予监外执行，而花重金贿赂相关人员。所以，在申请阶段，忽视被害人与被告人的申请和监督的权利，很容易将不具有暂予监外执行条件的罪犯放到监外执行。
4.2 暂予监外执行环节存在的问题
4.2.1 监管职责不明确和监管措施不力
通过实践表明，在监管方面这一制度目前存在的问题主要是职责不明确。
第一，取保人的职责不明确。根据相关法律规定，一个取保人应当具有民事行为能力和一定的经济条件才可以担当这个角色。而对于取保人在日常生活中应该怎么实施这个任务，则缺乏具体明确的规定。往往是取保人将被保人将被保人领回，就算完成了取保任务。[34]37
第二，作为行刑主体的司法行政机关、公安机关等单位之间，职责不明确，造成罪犯漏管的现象。[34]38根据《社区矫正实施办法》的规定，司法行政机关主要负责组织和指导社区矫正工作；人民检察院对社区矫正各个环节进行法律监督；公安机关对在社区矫正中出现问题的罪犯及时依法处理。两院联合两部联合发行的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》仅规定了各部门要分工负责，相互配合，紧密联系。仅仅十二个字就概括了各机关的职责，显然有点空洞。在具体的矫正过程中，会出现很多管理重合的部分或者漏洞，这都急需出台法律来解决。
第三，协助监督单位的职责不明确。根据《社区矫正实施办法》的规定，参与协助的人员主要有罪犯所在的村（居）民委员会、单位、学校等相关机构的相关人员。虽有这一条法律规定，看似做到了全面的监督，但是究竟如何协助，具体职责是什么，则缺乏明确规定。使得许多暂予监外执行的罪犯无人问津，重新犯罪危害社会的比比皆是。
第四，在《罪犯保外就医执行办法》中规定，由公安机关负责罪犯的日常性事物的监督考察。而对于什么是日常性事物，法律没有规定。其实在现行法律框架内，只要改罪犯没有离开法律规定的范围之内，无人过问。
第五，缺乏有效的改造教育平台，如果管理、监督、协助单位监管措施不力、互相扯皮，或者只管不教等，均严重背离了刑罚执行的宗旨。虽然《社区矫正实施办法》规定应当设立专门的矫正小组负责矫正和监督的职责，但是在现实生活中，却形同虚设，没有起到任何作用。目前，最重要的是系统科学的将暂予监外执行的经验和教训进行总结，把司法行政机关、公安机关和协助监督单位的各职责制定明确的分工和取保人的职责。各机关应当相互配合，将暂予监外执行后续工作更好的完成。[35]
4.2.2 暂予监外执行罪犯的减刑、假释
根据刑法、刑事诉讼法及有关规章规定，对暂予监外执行罪犯的减刑、假释参照减刑、假释条款，并由执行机关提出建议书，报请执行机关所在地中级以上人民法院裁定。暂予监外执行罪犯的减刑、假释参照减刑、假释条款，由原关押监所提请所在地中级以上人民法院裁定。但是，罪犯暂予监外执行后，已经在社区矫正服刑，监狱对罪犯的具体情况也不是很了解。如果将提请的权利赋予矫正机构或者当地公安机关可能更有利。因此，笔者建议对于监外执行罪犯的减刑、假释的申请，应转由罪犯居住地的监外执行管理机构行使。[30]23-24
4.2.3 保外就医期限的延长
在《罪犯保外就医执行办法》中，对于实行保外就医的罪犯，根据罪犯病情，可以一次批准决定保外就医时间半年至一年。期满前，监狱进行实地考察，如果病情没有好转，罪犯可以经县级以上医院开具病情未好转证明，由监狱上报省级监狱管理机关批准，办理保外就医延长手续，每次可以延长半年至一年。该规定显然漏洞很多，特别是在当前腐败之风普遍存在的情况下，开一个这样的证明是非常容易的，进行虚假鉴定的机会就更大。如不尽快严格暂予监外执行制度，必将损害这一制度的严肃性，背离这一制度的宗旨。通过此条，罪犯只需到任意一个县级以上医院开一个病情仍未好转的证明，就可以继续享受保外就医的特殊待遇。[36]75-78
4.2.4 收监执行情形规定不严密
根据新刑事诉讼法解释第 433 条规定，如果暂予监外执行罪犯在保外就医期间不及时提交病情报告，并且经过警告后仍不改正或者在此期间，经过执行机关两次警告，仍不改正的，都应当收监。此外，还有一类特殊情形，有疾病而保外就医的罪犯没有能力支付昂贵的费用、或者在暂予监外执行期间罪犯无人抚养。国家制定暂予监外执行制度，初衷是为了罪犯能够在身体出现状况时，得到更好的照料，而如果出现这些情况，就达不到此目的。立法机关应该对此作出规定。
4.2.5 暂予监外执行期间计入刑期不妥
根据现行刑事诉讼法规定，除脱逃、贿赂等法定情形，暂予监外执行的刑期不算入刑期以外，暂予监外执行在执行的效力上等同于在监内服刑，即罪犯暂予监外执行的时间计入执行刑期。这一规定就等于给予暂予监外执行罪犯特权，没有任何悔罪表现，就可以享受同缓刑、减刑、假释一样的法律后果，不用在狱内执行刑罚，这样被暂予监外执行的罪犯减少在监内关押服刑的时间。这一法律后果会使得罪犯及其家属铤而走险，走违法道路，也为司法机关腐败提供了条件。一些并不满足暂予监外执行条件的罪犯，也通过金钱或者其他残忍至极的手段达到了其目的。
但是，同时对于狱内家里无权、无钱、无关系可走的罪犯会造成一种心理上的不平衡，亦可能引起社会的骚乱，不懂内部情况的为刑罚是可以用钱换取的，这样的后果是很难修复的。因此，从某种程度上说，暂予监外执行的期限计入执行刑期是暂予监外执行出现许多问题的源头。
4.3 暂予监外执行检察监督不到位
一个良好制度的有效实施，需要强有力的监督措施。人民检察院的有效监督是保证暂予监外执行制度能有效正常运转的坚强后盾。而现如今人民检察机关的检察监督存在的问题是程序不健全和不完整。
第一，人民检察院的监督滞后。根据 2012 年修改后的《刑事诉讼法》，作出暂予监外执行决定的机关应当将这一决定通知人民检察院，人民检察院应在相应的时间里提出意见，相关机关在收到书面意见后重新进行审核。[37]看似刑事诉讼法将检察机关的监督权由"事后监督"变更为"同步监督",但是检察机关对监外执行的监督仍有不足之处：法律规定，检察院只有提起书面意见的权利，如果法院不同意检察院的意见，出现矛盾应该怎么解决，法律没有规定，检察院是否有再次提出复审意见的权利。作为监督机关，这个权利看起来小很多。[38]
第二，人民检察院的监督缺乏有效性和强制性。根据 2012 年修改后的刑事诉讼法，首先，人民检察院只有在接到暂予监外执行通知后提出意见的权利，没有规定如果人民检察院没有在相应的时间里提出意见会时什么后果，这样容易造成检察机关的渎职。其次，仅规定了法院在收到检察机关的书面意见后应当立即重新审核。如果不立即审核会承担什么责任，没有规定。或者虽经核查，但对错误的监外执行决定拒不纠正的情况如何处理。[39]
这些都是一些实践中的问题，使得司法机关无法可依。
4.4 本章小结
本章主要在研读 2013 年新刑事诉讼法的基础上，分析了暂予监外执行在立法、裁决和执行过程中存在的问题；其次，指出了司法实践中仍然存在比较突出的问题；最后，在这些问题的基础上，希望国家可以采取一些措施，使得司法机关可以有法可依。通过本章的阐述，为文章的下一部分做了铺垫。
