我国国际私法上的强制性规定的判定

　　第一章 我国国际私法上的强制性规定的判定

　　第一节我国国际私法上的强制性规定的概念界定

　　一、我国国际私法上的强制性规定的含义界定

　　2010年10月28日，我国颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），这部法律已于2011年4月1日开始实施。这是我国建国以来出台的第一部国际私法立法，该法是我国涉外民商事领域立法步入法典化的重要标志，也使我国涉外民商事关系在法律适用上发生了巨大的飞跃。

　　《法律适用法》第4条明确规定我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，该条的规定我国国际私法领域关于强制性规定的含义界定的着手点，从法条本身来看未明确其含义，这就需要结合相关的理论背景来进行理解。

　　虽然国际私法上的强制性规定在我国才初步发展，但是“直接适用的法”的理论在国外发展已久。其历史渊源最早可以追溯到德国着名私法学家弗里德里希卡尔冯萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的“法律关系本座说”.萨维尼认为，法官在审理与其他拥有独立主权的国家有关系的案件时，在平等的看待木国和其他国家的法律的基础上，选取适用于该法律关系的“本座法”,但在一些情况下，某些特定的法律关系只能通过本国法律规范来调整。这是因为这些法律规范制定的目的在于维护国家和社会的公共利益，它们具有强制的、绝对的法律效力，所以，无论这些法律关系的“本座”是否在本国，都应该适用于这些具有强制性的法律规范。此外，萨维尼也说过，并不是每一种法律都有这种可以强制适用的特点。萨维尼的“法律关系木座说”是直接适用的强制性规定的萌芽，但是萨维尼并没有对强制性规定这个概念做出系统的研究和阐述。

　　对这一问题，做出系统研究和阐述的是法国的私法学家富勒弗朗西斯卡斯基，其在法国的司法实践中发现了一种不同于传统冲突规范且可用于解决法律关系冲突问题的新的法律选择方法。1958年，弗朗西斯卡斯基在其发表的《反致理论和国际私法中的法律体系冲突》中，阐述了这种新的法律选择方法，并将这种法律选择方法命名为“直接适用的法”.从此，“直接适用的法”开始形成一个完整的理论，许多中外学者开始研究这一理论，并根据自己对这一理论的理解和看法，为这一理论起了不同的名称并发表了不同的观点。但是，这些观点的内涵相差不大，这里就不一一列举了。随着这一理论的发展，关于强制性规定的国际条约与国内立法也逐渐增多，例如，瑞士在其1987年颁布的联邦国际私法法规第18条率先在立法层面上对强制性规定作了界定：“出于特殊目的制定的强制性规定，本法不影响其适用，不论本法指定的法律如何，该强制性规定都必须适用。”

　　笔者认为，我国国际私法上强制性规定是指我国为了维护重大政治、经济和社会利益，制定的可以不经冲突规范的援引而直接适用于涉外民商事法律关系的法律规范。

　　二、国际私法上的强制性规定与相关概念旳比较

　　（一）强制性规定与直接适用的法的比较

　　1、“直接适用的法”的界定

　　二战后，随着西方国家在生产、分配、交换、消费等经济生活中各个领域进行干预，尤其是现代福利国家的兴起，国家干涉主义逐渐占据主导地位，对经济生活领域的控制日益加强。西方国家制定了很多的成文法规，其目的是为了维护传统上体现私人利益领域的国家和社会利益，从而落实相关的国家政策，较为典型的立法主要有反垄断法、社会管制法规、价格法规、社会保障法规等。基于此背景，福勋弗郎西斯卡斯基（Phocion Francescakis）在1958年发表的《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中首次提出“直接适用的法”这一概念，并系统的阐述了这一理论。但是，福勋弗郎西斯卡斯基只是从经验主义的角度提出一种法律选择方法，这种方法是以前法国司法实践中已经有所体现并能用于解决法律冲突问题，之后将其命名为“直接适用的法”,他并没有从理性的角度提出一个全新的冲突法理论。弗郎西斯卡斯基认为直接适用的法是那些为维护国家和社会的利益而不得不实施的法律，直接适用的法在调整涉外民商事法律关系时，可以绕幵传统冲突规范的援引而直接适用于某一涉外民商事法律关系。

　　在福励弗朗西斯卡斯基提出“直接适用的法”之后，世界各国学者根据自己对“直接适用的法”的不同看法和理解，也相继提出了许多不同的称谓和概念，比如“空间受调节的规范”、“警察法”、“必须适用的法”、“即刻适用的法”、“自我限定规范”、“强制性法律”等等。命名不同代表学者对“直接适用的法”的理解的不同。①巴迪福（Batiffol）和拉加德（lagarde）认为，“警察法”的概念和范围是不确定的，在一些涉及非常重要的社会利益的问题上，法院只能根据法院地法的规定适用于这些问题。奥迪特（Audit）认为，某些法律规范明确规定可以适用于跨国事项中，这些是“空间受调节的”或“立法定位的”规范，其适用不是冲突规范援引的结果。李浩培认为，“警察法”指的是为了保障国家的政治、经济或者社会组织，所有公民必须遵守的法律，它起源于现代国家的活动入侵了传统上属于民法范围的事项，其特征在于它必须由国家机关或者公共服务机关实施。④肖永平认为，在某些国际性民商事案件中，涉及到该国具有强制适用效力的规范，不需要援引法院的冲突规范，而必须直接适用于该案件，这种法律规范称为“直接适用的法”.综合上文一些国际私法学者对直接适用的法所下的定义，笔者认为“直接适用的法”是指一国为维护本国的国家利益，制定的一些法律规范，在处理涉外民商事务时，不需要经过冲突规范的指引，直接适用这些法律规范。

　　2、强制性规定和直接适用的法的比较

　　强制性规定和“直接适用的法”这两个概念的内容基本上相差不大，但仔细来说又不完全一样，就外延而论，强制性规定大于“直接适用的法”,强制性规定不仅仅适用于“直接适用的法”所包含的实体法的适用，还适用于“直接适用的法”以外的不含实体法内容的程序规定和法律选择规定。然而《法律适用法》条例中所说的，强制性规定和“直接适用的法”的内容和外延又是相同的。所以，现行的法律条文中和强制性规定有关的规定，一样可以作为“直接适用的法”运用的法律基础。