第3章构建我国保险消费者保t户机制的构想
3.1保险消费者保护的理论基础
3.1.1合同自由与合同正义原则
传统意义上，合同是双方嗟商后合意的结果，即使是预先拟定，也存留更改的余地。然而十九世纪中叶以来，经济的蓬勃发展，资本的日益集中和生产的大规模造就了一批具有较强经济实力的组织。这些经济组织在多次谈判中积累了丰富经验，并以固定合同条款的形式保存下来，以便在缔约之时节约础商成本。久之，固定的合同文本形成了不可变更的个格式合同。然而，由于格式合同多为卖方单方拟定，其必然最大限度地维护自己的权益，甚至将风险转嫁到合同相对人身上，使格式合同背离合同自由与合同正义原则越来越远。“在自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由，对于现代社会来说，就是一种虚构了。” 57 “如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上之强者，不能假契约自由之名，压倒弱者，是现代法律所应担负的任务。” 58强迫保险消费者接受格式合同中的不合理条款使得合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。
在保险实践中，保险公司所有的合同文本都是由其法律顾问事先拟制，一则以合同条款的形式掩盖其剥夺保险消费者权益的野蛮目的，大肆利用合同名义大举公平之名诱使保险消费者掉入其精心包装好的陷进之中；二则这些经过专业法律人士设计的法律条款为其大大削减了法律风险，或赋予保险机构任意解除合同的权利，或要求保险消费者放弃自己的权利等等。保险消费者面对这些合同条款，毋庸说看得不知所云，即使略知一二者也会因为强制保险的要求或现实情况所迫无奈签字同意，保险消费者的权益正是通过此种方式受到了看似合法的侵犯。格式合同在保险合同中是一种不可避免的存在，一味的否定和放任都不是理性的做法，必须完善格式合同的法律规制，以实现保险领域的实质正义。
3. 1.2信息不对称理论
生产者、经营者与消费者之间严重的信息不对称是工业化时代需要保护消费者的又一重要原因。所谓信息不对称，是指缔约当事人中只有一方掌握的，另一方无法知晓，或需要付出极高成本的信息。59阿尔克洛夫等学者指出，信息不对称的存在具有普遍性。造成这一现象的原因主要有三个方面。首先，在任何交易中信息都是稀缺的，要获取信息就必须付出相应成本，而在成本过高的情况下交易主体就会重新衡量信息的价值而造成无法获取信息。且不同交易主体信息搜集和信息处理能力存在差异，即使得到同样的信息也有可能会做出截然不同的决策。其次，交易主体双方自身拥有不同的信息。消费者的偏好与需求只有其自己和身边的人才能了解；而生产者和经营者直接从事产品的生产、销售，对产品的质量与优缺点掌握着绝对的优势信息，而消费者往往难以知悉。最后，信息对交易双方起到的激励作用不同。生产者和经营者需要依靠有利的信息售卖其产品，并设法隐匿对其不利的信息，因此搜集两方面的信息都对其异常重要。而且信息会对消费者群体产生诱因效应，生产者与经营者只有通过传播、夸大对自己有利的信息才能在消费者群体中形成正面的诱因，促使更多的消费者选择自己的产品；至于对其不利的信息，则其必须加以隐匿、包装，尽量避免在消费者群体中散播，产生负面诱因。生产者与经营者不可能仅针对一个或者几个消费者，而是面对着整个消费者市场，因此这两方面信息的提前搜集与合理利用对其有着重要作用。而对消费者而言，其不可能像生产者和经营者一样一直重复地接触着特定的产品（日常消费用品的质量判别较为简单，在此不讨论），因此某一产品质量的优劣只可能在需要购买的时候进行了解，就了解的时间、广度与深度来说都远远不及生产者和经营者来得多。而在保险产品交易中，因为整个保险业具有专业化与技术化的特性，保险合同中的条款显得枯燥、乏味又难以阅读，保险消费者很难确切了解保险产品的内容与含义。
在保险机构的诱劝下，消费者往往可能因为缺乏相应的知识或者经验为忽略风险的存在，在并不是十分理智的情况下做出购买的决定。而即使保险消费者获得了一定的信息，也有可能因为所搜集信息的片面性或者自身的偏见，导致其对可能造成的风险评估过低。
而保险机构面临的情形则与此相反。首先，其一手掌握着保险产品的全部信息，包括对消费者有利与不利的两方面信息，其获取这些信息的成本就每一次交易的平均值来说是极低的。其次，保险机构设有专门的法务部门和技术部门，专业处理所有的法律风险和金融风险。当其保险产品出现任何的风险时，保险公司拥有第一手的全面资料，而且有能力将这些风险转化成苦湿的合同条款，转移到保险消费者身上。保险公司披露的信息越充分，保险消费者对风险就越敏感，越容易影响到其市场份额。最后，保险公司意识到只需要处理好保险合同，让无知的保险消费者自愿掏钱购买保险产品，他们就能周而复始不费多大力气地赚取巨额利润，而且法律尚不能对其加以何处罚。在此诱因激励之下，保险业始终玩弄着诱骗--产品复杂升级--再诱骗一一产品复杂再升级的游戏，而侵犯的却是保险消费者的权益。
3. 1.3消费者主权理论
所谓消费者主权，是由古典自由主义经济学家提出的，是指“消费者在决定某个经济体系所经营商品的种类和数量上起着支配和主导作用”.6?也就是说，在市场上，消费决定经营，消费者的意志和偏好决定着经营者的经营方向。“消费者主权”思想最早见诸于亚当？斯密的《国富论》中，他在阐述消费在经济生活中的重要地位时曾明确指出，消费是第一位，生产从消费这一目的中派生出来居第二位。6‘该观点后来得到了来自奥国学派、洛桑学派和剑桥学派的坚决拥护。经过哈耶克的系统阐述消费者主权理论大获发展，在其之后的着作中62,哈耶克全面论证了消费者主权理论，即经营者为什么要听命于消费者的“指令”,以及消费者在决定生产商品的种类和数量上如何起着“至高无上”的决定性作用。
作为法学命题，消费者主权本身并不是权利，而是法律所追求的价值目标之一，是设计消费者保护法律制度的基本出发点。“消费者主权学说从经济学角度深刻地透析了市场应然的运作状态，有助于法学学者探究消费者应有的权利内容，从而为消费者权益保护奠定理论基础和实证证据。但是消费者主权只是理想的应然状态，现实中却是另外一番景象。随着社会分工的细化，生产群体与消费群体逐渐分离，经营者凭借着资本和经验的不断累积，经济实力不断地得到巩固与提高。而消费者则由物质交换向固定的消费者群体集中。两者的身份地位差距逐渐拉大，反映在市场交易中则是经营者在嗟商中享有较大的主动权与决定权，而消费者却处于弱势地位，单靠自己的力量无法与经营者抗衡，原有的平等主体二元结构难以再得到维系。传统民法理念已经无力对其进行调整，即使勉强应用，也只能严格依赖合同原理维持形式上的平等而己，实质正义将被严重歪曲。
为适应此新生现象，世界上出现了两种应对模式。一种是以德国为代表的改造传统民法的方法，即在民法中添加消费者与经营者的定义，并以实质正义作为其价值目标，对其责任制度亦作出相应的改革。但是民法作为传统的私法，绝大多数情况下仍以调整平等主体之间的法律关系为主，仍以意思自治为主，强调的是个人本位。而消费者与经营者法律关系偏重的是社会本位，强调实现社会整体的福利最大化，两者在法律理念上存在着矛盾与冲突。另一种则是世界通行的模式即另行制定消费者权益保护的单行法律。通过立法的形式，对消费者进行授权，并对其权利实现给予保障，而对经营者则是设定义务规范，要求其经营活动在法定的范围内进行。适当的倾斜性保护，既能保障消费者权利的实现，又能使消费市场遵循应有的市场规律继续有序进行。
3. 1.4自然垄断理论
垄断是经济学中的概念，但是由于垄断往往会使社会整体福利下降，使资源过度集中，严重者甚至会造成社会的不稳定，因此法律也将垄断纳入规制范畴之中。自然垄断是垄断的三种形态之一，通常是指在某一市场上，由于规模经济、范围经济、密度经济、沉没成本资源稀缺性、外部效应等原因，使得这一市场的生产只能有一家（自然垄断）或少数几家（自然寡头垄断）厂商来控制才能达到最高的效率。传统产业组织理论”揭示了在某些特殊行业，规模经济或者说垄断比完全竞争更加能增加社会的整体福祉。保险业是天然的垄断行业，也是典型的规规模经济行业。因为根据大数法则，保险公司通过聚集更多类似的保险标的能够使其损失率维持在越稳定的状态，从而可以更准确地估计损失，最终达到降低保险企业破产的可能性的目的。因此大型保险公司在保险经营中具有风险优势。此外，保险公司注册资本的硬性要求无异于给潜在进入者设置了资本壁垒，在一定程度上决定了保险业的产业结构。
随着改革开放不断深化，保险市场发展的步伐也迅速加快，正在逐渐从寡头垄断向垄断竞争型市场演变。在经济较发达的一线城市如上海、广州，保险市场已经属于垄断竞争型市场，竞争己经较为激烈。但在除此之外的大部分地区，仍然属于寡头垄断型市场。因此，从全国的保险市场结构来看，仍然是寡头垄断型市场，仅有的少数几家公司瓜分了该地区的全部保险区域，垄断了绝大部分保险业务。67垄断是竞争最大的天敌。市场自由竞争是市场繁荣的源泉，是现代商品社会的维系动力，也是市场经济的基本属性之一。自由经济学鼻祖亚当·斯密认为在经济人的假设前提下，理性自利这双看不见的手可以促使个人作出对自己最有利的决策，当每个人都得到了利益之后，那么社会也就得到了财富，也就实现了 “帕累托最优”.该理论说明当消费者能够理智地认识保险产品的真实意思且在保险市场里有选择权的时候，消费者总会选择对自己最有利的保险产品，这就促使保险公司之间形成竞争，从而给消费者提供了一定的保护。竞争机制的作用就是促使保险公司相互博弃，为争取更多的客户资源不断改进保险产品，实现资源的优化配置，从而达到保护保险消费者的目的。
反之，如果市场内缺乏竞争机制，到处充斥着垄断的话，交易双方在不对等的情况下进行交易活动，则强势一方必然利用自身的优势压榨另一方，从而导致市场失灵。
因此可以说保险公司之间的竞争为对保险消费者提供了一道保护屏障，避免消费者遭受扭曲的产品价格。保险公司在市场中往往拥有充裕的信息和资金以及高明的资-操纵技术，有能力单方操纵市场价格获取垄断利益。“店大欺主”的现象在中国保险市场屡见不鲜。不仅对消费者权益造成了巨大的侵害，也给经济的发展和社会稳定，带来了一系列消极的影响。因此，有必要在法律层面上对保险消费者提供特殊的保护，以扭正这原本不公平的市场交易。
