第二章 不同语境背景下的秘密侦查
第一节 法学语境下秘密侦查的概念
一、法学语境下秘密侦查概念的审视
（一）法学语境释义
法学语境是指在立法、司法以及法学理论研究中所特有的言语环境，特指在语言因素中的法学阐述所要表述和达到的情境。法学语境中包含着两个极为重要的要素：法学术语和法律语言。
①法学术语和法律语言所形成的是一个严谨的逻辑体系，是在反复论证、适用的过程中建立起来的。随着法学的不断发展，一些新出现的法学词汇难免会对当前的法学术语和法律语言的逻辑体系提出新的挑战，亦或为该体系带来新的领域扩展。然而，由法学词汇到法学术语和法律语言的转变，是一个不断筛选的过程。正是因为如此，秘密侦查及其相关术语，要经历思想化的洗涤，最终被法学语境这一大家庭所接纳，成为法学术语和法律语言的一份子。
（二）法学语境审视的必要
学界对于秘密侦查及其相关术语的界定与选用上，形成了诸多观点，这进一步造成了术语的混乱使用问题。（1）用以阐述“秘密侦查”时出现 “特殊侦查”、“技术侦查”等。（2）秘密侦查的后缀词语出现诸如秘密侦查制度、秘密侦查手段、秘密侦查措施、秘密侦查行为等。（3）对秘密侦查的相关术语和相近术语之间的混乱，如秘密侦查和侦查秘密，技术侦查和侦查技术等[5].究其原因主要有以下几方面：（1）理论界和实务界的思维差异与出发点不同，导致观点的不同。（2）在理论界，诉讼法学者与侦查学学者因研究侧重点不同而出现不同观点。（3）相关的国际公约与国内外立法上的语言差异，翻译文字的出入，都会对秘密侦查造成不同的理解或理解偏差。②形不成理论上的主流，便没有立法上的最终动力。而概念的界定、原则的确立、规则的制定、侦查手段的丰富等内容，都是为了立法的使命。所以界定的术语，必须有立法的潜质，就是符合立法的精神。秘密侦查及其相关术语的研究必须以未来的立法为最终使命。这样一来，不仅能将其术语的界定范围固定在法学语境之下，而且使术语的最终选择更加贴近立法的现实。
（三）法学语境审视的要求
确立了以立法为最终目的的法学语境下的审视之后，就要界定审视的标准。有了具体的审视标准，对接下来概念的界定和术语的选择是十分重要的。首先要求术语的界定与选用符合法意义上的概念本质和特征。秘密侦查及其相关术语的界定与选用必须紧扣其自身所表达内容的本质和特征。离开了这一点，就会产生概念界定的繁杂与选择适用的混乱。本质和特征又必须是法的意义之上的，绝对不能离开法的意义而过度的外延化。
一切的探讨必须限缩在法学的语境之下，符合法的精神。
其次，术语的界定需要对其本质、客观规律等作必要的显现，要注重法律事实的描述。“将被社会生活规定的秘密侦查活动当做自在的对象，并试图寻求对其作出本体意义的描述……这样的思维进路，不但无法表现社会的真实需要，而且本体论所蕴含的对抽象原则偏执的思维特征，往往会导致其在立法中的激进理想主义取向。”
二、秘密侦查称谓的确立
（一）“秘密侦查”相关称谓的梳理
二战之后，随着世界政治经济的发展、国家间联系的日益紧密、科学技术的飞速进步，国际范围内的犯罪也呈现出越来越多的类型，犯罪手法翻新多变。为了应对具有复杂、隐蔽、高智能化等特点的犯罪，一系列的新型侦查手段诸如电子监控、定位追踪等逐渐浮出水面。在研究和运用法律规制这些侦查手段的过程中，理论界和实务界的学者使用了多种不同的术语。多种不同术语的使用，一方面给这些新型侦查手段的研究提供了多个视角，另一方面也给侦查领域的探讨和立法的研究带来了困难。在这些侦查手段中，有监听、电子监控、定位追踪、密拍密录等多种依靠设备支撑的技术侦查手段，有密搜密取、邮检、控制下交付、守候监视等传统隐蔽式的侦查手段。还有以上各种侦查手段的交叉使用，如通过电子监控的方式配合实施控制下交付。
面对如此繁多的侦查手段，不少学者试着归纳出一种统称来概括这些侦查手段。有不少学者认为以上侦查手段的本质特征和共性是以对当事人和其他人隐蔽的方式来运用的，所以提出了“秘密侦查”的称谓。部分学者认为上述部分措施需要依靠技术设备来实施，技术性的特点明显，将其归纳为“技术侦查”;部分学者认为上述侦查手段在实施过程中手段特殊，故而提出了“特殊侦查”.也有部分学者一方面承认“特殊侦查”称谓，另一方面从程序法的角度提出“前瞻性侦查”或“前摄性侦查”称谓。
对于“特殊侦查”的称谓。支持理由：其一，这些新型侦查手段有着不同于常规侦查手段的多个特殊性，如隐蔽性、技术性等。其二，诉讼法很难以传统方式对其进行规制，故而称之为特殊。反驳理由：其一，“特殊”对应“普通”,我国理论界和实务界并没有“普通侦查”一词。其二，“特殊”二字的抽象性太强，并未达到概括上述侦查手段应有的法律明确性功效。
对于“前瞻性侦查”或“前摄性侦查”的这种称谓来源于欧洲的犯罪学界，英文称之为 Proactive Investigation.欧洲的学者，鉴于此种侦查手段会给个人隐私造成侵犯，因而从批判的角度来提出这一概念。支持理由：其一，此种侦查手段在实施时间上是在对犯罪嫌疑人采取法定强制措施之前，抑或是在犯罪结果发生之前，故而得名。其二，此种侦查手段往往起到收集犯罪情报和产生法律威慑的效果，故而又有学者翻译成为“主动侦查”.
反驳理由：其一，此称谓的提出本身是基于批判角度而来的，用以概括上述的侦查手段则违反其初衷。其二，此称谓本身的程序性和时间性强，法律对其程序性和时间性的延后限制很难做出普适性的规定。
对于“技术侦查”的称谓而言，支持理由：其一，新型侦查方式最初的出现大都以技术设备作为支撑的，其二，“技术侦查”一词明确出现在我国《刑事诉讼法》条文之中。
反驳理由：其一，“技术侦查”并不能全部覆盖所有的侦查手段，比如隐匿身份侦查、控制下交付。其二，技术本身是不断发展进步存在新旧淘汰，而这类所谓新型的侦查手段也会因失去技术性而淘汰，缺少法律概念的稳定性。
其三，学界对“技术”一词的界定不明也给这种称谓的提出造成了影响。至于“秘密侦查”的称谓，支持理由：其一，覆盖力强，概括了上述所有侦查手段共有的本质特性，即隐蔽性。无论是“特殊侦查”还是“技术侦查”,其中的“特殊”含义和“技术”运用，都旨在“秘密”二字上。其二，稳定性强，“秘密”二字不会像“特殊”一样含糊不清，更不会像“技术”一样存在着中性色彩和技术发展的流变弊端。
反驳理由：其一，“秘密侦查”对传统司法伦理观念之下的规范术语造成了冲击；其二，现行的刑诉法很难将“秘密侦查”纳入体系当中；其三，“秘密”二字本身所显现的不透明的特征，以及在实践中所代表的可能发生的实际侵权等特征，不易被立法实务和公众舆论所接受。
