二、社会制度语境下秘密侦查的构成要素分析
一般说来，社会制度有四个构成要素：概念、规则、组织、设备。秘密侦查活动彰显着行为的属性，而从行为进化到制度层面时应具备社会制度的四个要素。
首先，就概念要素而言，是指每一种制度内部都有一套相对完备的概念组合以支撑整个制度大厦的存活。按照“模型理论”来说，概念系统应当包括核心概念、外延概念和辅助概念。当然，“模型理论”解决的是建立理论模型的问题。在这里将“模型”理论引入是为了更好地理解概念在制度中所起到的作用。至于核心概念，是指“能够使课题思想升华、凝聚到少数概念中去，并使研究者一触即该概念就能迅速领略、把握课题基本思路的概念，就是核心概念，它可以相当准确地表达课题的基本思想或关键思路。”
而外延概念，则是由核心概念出发，具体把握整体中的某一部分特质的概念形态，它能够很好地扩展核心概念的辐射领域，帮助核心概念从抽象逐渐的步入具体，并且有机地建构自己的范畴体系。至于辅助概念，就是在理论演绎过程中，为阐述和解释某些观点而提出的具有帮助性质的理论词汇。比如，在侦查学中，“侦查”或者“侦查活动”就是核心概念，它代表了整个侦查学的学科指向；而侦查措施与手段或者侦查程序就是外延词汇，它用以表述和扩展侦查学的范畴体系，将抽象的“侦查”或者“侦查活动”指向具体；再比如，侦查人员就是辅助概念，它担当起了侦查理论研究过程中的一个部分。需要指出的是，概念系统具有相对性。“秘密侦查”作为独立的理论研究意义上，“秘密侦查”毫无疑问就是核心的概念，秘密侦查的程序、秘密侦查的原则、秘密侦查的手段等就是外延概念；控制下交付、电子监控、跟踪等就是辅助概念。值得注意的是，在社会制度的概念要素中，“社会价值是社会制度的‘元理论',或曰社会制度的基础理论。”
因受不同价值观念的影响，秘密侦查制度中的概念会出现分歧。比如，同样是秘密侦查，但在国际上倡议的秘密侦查制度“雏形”中，叫做“特殊侦查”（ Special Investigative Techniques, 《联合国反腐败公约》①以及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》②中使用该称谓）。因为拟定公约的专家学者来自于不同的国家和地区，受不同的法律价值观念影响，有的可能倾向于“前摄性侦查”（ProactiveInvestigation），比如赋予更多秘密侦查权利的美国专家会接受这一用语。有的可能倾向于“秘密侦查”（Covert Investigation），比如严谨的德国专家会接受这一用语。即便是同样“秘密侦查”的主张者，也可能受本国或者本地区法律价值观念的影响，对秘密程度的理解度和容忍度不同，而使用不同的词语表示，如 covert 和 secret 的选用。第二，就社会制度的规则要素而言。在社会学中，规则即确立下来的行为规范。具体是指“一定社会中指导人们行为的准则，它是人们在长期的共同生活中选择、积累起来的经验，是人们在共同生活中认为是合理的、合适的东西。”
在政治、法律制度中，规则要素的极致表现就是制度中的法律规范，从宪法到法律再到规章条例，效力层级依次递减。此外还有国际公约在协调国家、地区之间的规则机制中发挥着重要的作用。就秘密侦查而言，首先在大陆法系国家，如德国、法国、荷兰通过修改刑事诉讼法典的形式来推动秘密侦查的立法，一方面将秘密侦查的有关条文写入法典，另一方面，通过单行法律的出台对秘密侦查的一些重要方面进行详细的规制。德国在 1992 年修改的刑事诉讼法典中为应对有组织犯罪，而增加了许多秘密侦查手段，包括密拍密录、监听、卧底警探等；德国联邦议院于同年 9 月正式颁布了《对抗有组织犯罪及毒品犯罪法令》。
法国在 1992 年通过了《刑事诉讼法第 92--336 条法律补充》，其中对于毒品犯罪而允许侦查人员参与犯罪交易和诱惑侦查；2004 年 3 月，法国再次颁布了“使司法适应犯罪发展”的法律，这使得秘密侦查措施的应用不限于毒品犯罪，对于有组织犯罪甚至加入前瞻性、控制性的秘密侦查措施。在英美法系国家，一方面通过判例的方式对秘密侦查进行规制，如美国的索瑞斯案以及 ABSCAM 案的判决；另一方面，这些判例法国家也走上了制定成文法的道路。美国在 1968 年和 1981 年分别通过《综合犯罪控制与街道安全法》和《美国司法部关于联邦调查局隐匿侦查的准则》；英国在 2000 年制定了《侦查权力规范条令》。香港为应对职务犯罪，廉政公署制定了《廉政公署条例》、《防止贿赂条例》、《舞弊及非法行为条例》，内含诸多秘密侦查手段，并充分地运用在情报搜集、国际犯罪协作中。
值得注意的是，对于秘密侦查制度中的规则要素有不同的建立方式，这充分反映在不同的立法和规制模式上。总体说来主要有三种模式：一是法典模式，如德国、法国和荷兰；二是单行法律模式，这在各国的秘密侦查规制中都有具体的体现，即便是英美法系国家甚至已经在刑事诉讼法典中予以规制的大陆法系的国家中，都会通过出台相关的单行法律对秘密侦查进行有所侧重和详细的规定；三是判例模式，这主要是英美法系国家，如美国、加拿大和澳大利亚。此外，很多国际公约方面都明确规定了使用如控制下交付等形式的“特殊侦查手段”（ Special Investigative Techniques），即秘密侦查手段。第三，从社会制度的组织要素而言，“社会制度的规范作用是通过组织活动来实现的，它把社会成员集中在被赋予特定目标和职能的组织中，通过组织对其成员的行为规范来体现社会制度协调与规范的功能，从而满足人们的社会需要。”
组织系统是指为保证社会制度的实现而成立的负有组织运筹只能的社会实体。它包含两个方面，一个是组织机构，另一个是组织人员。在社会制度的组织规范意义上，可能有一个机构单独担负起职责或者多个机构协同承担；对于一向成熟的组织系统来说，组织成员包括决策者、执行者、监督者。相同性质的组织系统在不同的文化背景和社会变迁中有着不同的表现形式。国外秘密侦查制度的组织系统中，德国于 1992 年刑事诉讼法典的修改后成立了独立的秘密侦查组织，包括执行机构、监督机构、后勤支援机构等子机构，并且配备不同的组织人员，在组织和人员上做到详尽的划分。英国则将秘密侦查机构分散开来，除了警察机构有权行使秘密侦查权力之外，还包括了其他具有侦查权的机构，如国土安全局、海关，甚至是邮政局、卫生部、内政部等。①而组织的设立，决策、执行、监督职能的履行以及组织内部人员的配备都需要有严密的法律程序，并且需要针对侵权的情况予以考虑，保障其救济的权力。
我国《刑事诉讼法》和《国家安全法》中，公安机关、检察机关以及国家安全机关都有行使秘密侦查的权力。但是对于秘密侦查权力的审查批准机关、监督机关以及后续的救济性程序都没有进行规制，检察机关的法律监督职能在此并未得到应有的显现。可以说，我国在秘密侦查的组织上还有待成熟、完善。在分散化的趋势下，如何进一步的做到权力机构和组织人员的划分与配备，将是接下来秘密侦查法治化的一个重要方面。“为防止秘密侦查之泛化和滥用，法律应明确秘密侦查手段只能……并严格限定其实用范围和完善监督机制。”第四，社会制度中的设备系统是指社会制度运行所依赖的物质基础。设备系统包含两个方面的内容，一是实用性的设备；二是象征性的设备。在政治法律制度中，前者的硬件部分如法院法庭、警用设备、训练器械；软件部分如公安部组建的金盾工程，各个机关的数据库等等。后者如法官的法袍、法槌等。在秘密侦查制度中，主要是在实用性设备上予以保障，包括资金的注入、设备的提供、数据库和阵地的建设等。
设备的保障在现代秘密侦查制度中有着关键的作用。技术性设备的支持、技术性人员的配备与协作，可以将秘密侦查的效果发挥至最佳。因此在秘密侦查制度的构建中，技术性要素不可或缺，这也是很多人将秘密侦查称之为“技术侦查”的主要原因。所以在设计秘密侦查的设备系统时，从硬件设备的配备，到软件数据库的建设，再到后勤的资金和人员保障，都是必须考虑的内容。
三、社会控制、社会行为与秘密侦查
“社会控制”一词最早由美国着名的社会学家 E·A·罗斯（E·A·Ross）提出。1901年在他出版的《社会控制》中阐述了“社会控制”的基本内涵：城市化在带来大量民众涌向城市的同时也带来了社会的越轨行为和犯罪现象的丛生。这种秩序的混乱与某些初级社会群体的解体有关，与人性的“自然秩序”被破坏，缺乏民众的自我约束和相互约束有关。“动物本性”是人的天性，但是人必须控制这种天性以约束自我行为保障社会的正常运行。在社会控制中，既包括对现有的社会秩序的控制，也有着对未来社会制度的建立；既依靠外部力量对民众进行制度上的约束，也需要个人的自我控制。从上述不难理解，社会控制的主要对象是社会越轨行为--对于出现的冲击现有秩序的行为进行约束，在强调自我约束的同时还有外部力量的涉入，而犯罪则是社会越轨行为的极端表现形式。越轨行为和犯罪的出现使得人们在深受其害的同时意识到社会控制方式转变的必要，于是着眼于舆论和群体的意识，法律制度以及其他社会控制方式走向历史的前台。
越轨现象的研究始于着名的社会学家迪尔凯姆，当时他是用“失范”（anomie）一词来表述的。顾名思义，“失范”就是失去了社会应有规范的约束。越轨行为包括正向越轨与负向越轨。负向越轨是指违背了现实的规范，明显地带有违反伦理、道德，甚至走向犯罪的行为方式；而正向越轨是指超出现有的制度框架范围，不被或者暂时不被人所理解的超前行为方式。前者如违法与犯罪行为，后者如超越现有制度的创新，而后者一般是在前者已经凸显的前提下为应对前者而产生的。“作为意大利最伟大的思想家之一的罗曼格罗西认为，犯罪最普遍和最持久的原因是在以下几个方面的缺陷：（1）生存；（2）教育；--以上两者分别属于经济和道德范畴；（3）警惕性；（4）正义感；--以上两者均属于政治范畴。”
为解决罗曼格罗西提出的上述“最普遍最持久”的犯罪原因，各国建立起一整套预防犯罪的社会控制制度体系和打击犯罪的侦查制度系统。而对于像毒品犯罪、有组织犯罪以及其他形式的隐蔽性的犯罪，人们必须寻求相应的控制行为，并且期望这种行为发挥着同样的“最普遍最持久”的效力并且将其用制度的形式固定下来。如此一来，越轨行为尤其是隐蔽的犯罪行为与其相对应的社会控制制度（秘密侦查制度）就针锋相对地纠缠在一起。犯罪是人类公认的恶。在民众的意向中，打击犯罪是正义的、无需争议的，除非当这种打击犯罪的行为或制度是一种“以恶制恶”时，人们才会讨论它的价值与合理性。
按照马克思·韦伯的观点，一种制度之所以能在合法性的立场上站立，必须要有外在的方式和内在的方式予以保证。当犯罪的灾难性的后果降临到某个人或者某些人的头上时，这些人会寄希望于某种期望结果的出现而不计过程的善恶，因为这是基于利害关系而考虑的。但是对于大多数人来说，人们常常通过内在的方式来体现制度的合理性与合法性，比如纯粹的情绪、感情上的认可、价值合乎理性上的认可以及受到宗教的感染而产生的认可。然而，对隐私权的侵犯和对伦理的冲击一直都是秘密侦查制度建立和完善的阻碍性因素，人们对于秘密侦查制度的内心确认必须克服因两者的冲击所带来的影响，单靠政府强令和服从要求不能熄灭民众的质疑，而应在合理规制两者的基础上与民众达成合法性的协议--这是社会制度得以确立并稳固下来的基础。对于敏感的秘密侦查制度而言，上层意识的理性程度不是取自于涤除犯罪的结果主义，而恰恰是寻求制度约束与个人利益之间的平衡点。毕竟制度的建立是一种国家行为，但却基于多数民众的意愿。历史证明，多数的不一定是正确的，但少数的，却一定是不民主的。所以，在社会制度理论面前，秘密侦查制度是一项博弈的制度。
