第五章 夫妻一方获得知识产权中尚未取得收益的归属问题
纵观我国婚姻家庭法关于知识产权的收益的归属问题始终是业界争论的一个焦点，知识产权和一般财产权不同，其本身具有强烈的人身属性，但对知识产权进行保有、授权、使用等行为又会附带各种经济利益。下面着重对这个问题进行分析。
第一节 知识产权及其相关收益的概述
知识产权根据范围不同可以分为狭义和广义两种概念定义。从《建立世界知识产权组织公约》中所述，其广义可以概括为人类的智力所创造的所有成果，其中包括版权及其领接权、专利权的发明、实用新型及外观设计三项内容、商标权、反不正当竞争的相关权利、科学发现相关的权利、所有在科学、文艺及工商业范畴内智力活动所形成的结晶及权利。从狭义上来看，知识产权的范围则小了很多，即包括专利权、商标权和版权。对于夫妻财产范围内的的知识产权相关权益来说我们需要从理解知识产权的载体即知识产品、知识产权本身及知识产权的相关财产权益来理解。
知识产品是知识产权的智力成果，其价值的理解不能简单从物质属性上去分析，也就是其并不能完全被货币价值所衡量，同样也不能简单从精神属性去分析。我们之所以把知识产权的智力成果定性为知识产品就是不仅使其区分于一般的物质产品，强调其是由知识所创造的，同时对于知识产品的产品内涵来说其也反映了这一智力成果的财产属性的权利。回到知识产权，其实质上是一种财产权利，这一点同我们理解物权和债权相类似，但是其在内在属性上不仅具有财产权的性质，同时也具有一定的人身权的性质。知识产权从形成上来看，实质上是特定对象的智力和劳动的结晶，同时这些智力和劳动活动的投入又反过来与特定对象息息相关。关于这一点在下文的我国相关法律分析中也有所述。
对知识产权的收益的理解则较为复杂，学界的理解较为繁多，总结来看有以下几种说法。一是认为知识产权的收益，是指知识产权所有人转让或许可他人使用自己着作权、专利权、商标专用权和发明权所得的收入，知识产权的收益来源于他人使用知识产权所支付的对价。二是认为知识产权的收益应当排除知识产权作为出资后所获得的收益。三是认为知识产权的收益是一种因知识产权的许可、转让或投资、实施等获得的收益。
从整体上来看，第三种说法更为全面和科学，第一种说法仅囊括了知识产权在转让和许可过程中的价值体现，第二种说法排除了知识产权人自身通过投资获得相关收益的内容，第三种说法则即包括了知识产权人通过不同的途径，即通过流通假手他人或自身实行投资，来体现知识产权的价值并获得收益。这也很好体现了知识产权作为一种完整的权利本身的权利与权能相结合的符合属性。
第二节 知识产权相关内容的辨析
一、知识产权的收益是不是孳息
本文第三章中对“孳息”这一概念作了分析和理解，而对知识产权的收益归属问题而言，其是否可以归结为一种个人财产的“孳息”的问题是明确和判断知识产权的收益尤其是尚未取得的收益在夫妻之间归属的重要一环。这里的“孳息”任然沿用本文之前的狭义定义，即是指因权利或物而产生的收益。从《解释（三）》对孳息的归属的定义来看，孳息应当属于个人财产。对知识产权而言，其本身由于具有强烈的人身属性，因此是否可以认定知识产权的收益就是《解释（三）》中所说的一方个人财产的孳息呢，显然逻辑上是有站不住脚的。从对知识产权的收益来看婚姻法中明确规定了在婚姻关系存续期间夫妻双方所得的知识产权的收益，归夫妻双方共同所有。且本收益为已经取得或明确可以取得的收益，可见婚姻法在立法上并没有对将知识产权的收益简单地归属于一方财产的孳息中，而是单独对其归属情况做了说明。
二、知识产权不同阶段与婚姻关系存续的辨析
对于知识产权的形成和之后的获得而言，其并不是一个瞬间形成的行为，不管是智力创作本身、获得知识产权的程序以及因知识产权而获得收益，这一系列的行为均是一种比较长的时间过程。一般而言我们可以把知识产权分为四个过程，第一过程是智力创作并形成相应的结晶的过程；第二过程是从获得智力结晶之后到获得实质上对应的知识产权的申请、审批等过程；第三过程是权利人在获得知识产权之后，通过行使知识产权或已经行使了知识产权并因此获得收益的过程（如无后续投资等行为，则不进入第四过程）；第四过程则是权利人通过把知识产权作为一种投资，并在投资后可以期待的但不明确的获利的过程。
可以说关于知识产权的不同阶段和婚姻关系存续时间段的不同匹配，相对应的知识产权的归属问题可以有各种不同的理解和解释。如果婚姻关系开始于第四过程，那么很显然对于这种不明确的获利和受益，根据《解释（二）》中所述均可以将这部分受益算作为夫妻一方的个人财产；如果婚姻关系开始于第一到第三个阶段，即知识产权的收益部分发生在婚姻关系存续期间，那么根据《解释（二）》中“实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”如何对财产性收益的性质进行界定则是决定收益权归属的关键，但这点在实践上仍充满争议。具体界定的原则、范围和方式在《解释（三）》中完全没有涉及。
三、知识产权在夫妻财产范畴内的归属
紧接上面的问题就引出了学界对于知识产权在夫妻财产关系范畴内的不同归属认定的观点。
第一种观点是认为知识产权尚未取得的收益是一种期待权，其认为在如果婚姻关系存续期间，夫妻一方与他人订立了相关的合同使知识产权发生或明确将要发生财产收益的，很显然对这些有形的或者较为明确的财产收益可以归属为夫妻双方共同财产；但如果在这些收益并没有通过合同等形式固化或者明示的情形下，该观点就认为这项知识产权尚未取得的财产收益是一种知识产权人对其知识产权的一种财产收益的期待，这项期待权没有明确，自然也就部门算作为夫妻共同财产予以归属和分割。从字面上来理解，该说法将知识产权尚未取得的财产收益视作一种期待权，那么根据民法相关的精神来理解，期待权是一种处于向既得权过渡的一种阶段性的权利，是一种尚未具备既得权成立的要件，但是在将来可能具备相关要件的一种权利。通俗来说就是一种在生成过程之权利，即一种权利还没有完整完全的表现形式，但处在取得完整完全形式的预备阶段的权利。但即使如此我们也能难就如此认定这部分期待权的未来收益归个人的结论，法律上对期待权的承认是建立在对该项可能发生之权益的保护，而非旨在确定该项未来权益的归属，如对债权人的期待权保护、保留所有权的买卖、后位继承人的保护等，我们很难直接推断出期待权与尚未取得收益归夫妻一方的结论。
第二种观点是认为知识产权是一种具有人身权属性的权利，在婚姻关系存续期间其权利产生的财产收益应当为夫妻共同财产，但其尚未取得的财产收益根据人身权的属性，理应归附于知识产权人一方。从字面上来理解这种观点即承认了至《解释（二）》至今依照法律被所有人认可和实行的在婚姻关系存续期间其权利产生的财产收益应当为夫妻共同财产的说法，又对尚未取得的财产收益以人身权的专有性做出仅属于知识产权人一方的收益，可以说是前后有理解上的矛盾，既然存在了法定上已经产生财产权益共同归属认定，而且产生该财产收益的知识产权本身也是具有一脉相承的人身属性，那么就不能也不应该直接推断未产生收益部分归属个人的结论。
第三种观点认为夫妻一方在婚姻关系存续期间所取得的知识产权所产生的经济利益不论是明确的和已经取得的，还是尚未取得或有所期待的，都应该属于夫妻共同财产。这个观点的适用范围比较狭隘，其要求适用观点的知识产权的取得必须在婚姻关系存续期间，而非夫妻一方在缔结婚姻关系之前。其认为知识产权的财产权部分由于是在婚姻关系存续期间伴生的，因此已实现和明确的财产收益和尚未实现的财产收益本质相同，因此该两种收益实质上是一体的。从字面上来理解这种观点是与现行法律规定较为一致的一种说法，即按照中国婚姻法的原理，夫妻婚后所得并成为夫妻共同财产的过程是一种权利的确定，而不是对于具体财产的实际占有。该观点同时也兼顾了对非知识产权方的权益的公平性保护，肯定了其在婚姻关系存续期间的一定的价值。但该观点也有一下瑕疵，其没有考虑到知识产权中例如专利和着作权的取得并非是经过同样时间段，即着作权是着作权人在创作后即刻获得的，但专利权却是需要一定的行政审批流程，很可能出现专利权人在完成智慧结晶到获得专利权的过程中离婚的情形，那么再离婚后获得的知识产权收益理应归于个人所有，这一点对非知识产权方是较不公平的。另外，如果智力结晶在申请知识产权前既被创作一方转让申请权的，其产生的收益也就很难去依照这种观点去界定了。
第四种观点认为夫妻一方在婚姻关系存续期间所取得的知识产权所产生的经济利益不论是明确的和已经取得的，还是尚未取得或有所期待的，都应该属于夫妻共同财产。字面上与第三种观点相同，但实质上其成就的原因并非出自收益权的属性相同，而是出自对知识产权的双重属性中财产权的理解。其认为财产权是可以转让和继承的，这就可以认定知识产权及其尚未产生的收益在夫妻关系中可以为夫妻所共有。
从字面上来理解这种观点也是比较合理的，其对于论证夫妻一方所取得尚未产生财产收益为夫妻的共同财产更为有利，但是也存在着一些瑕疵，例如其对于夫妻财产关系中知识产权所有性质有一定的探索性突破，但是从知识产权本身属性来说其和人身权相关的仅只能被知识产权创造和申请方所拥有的例如署名权等权利并不能一概而论地认定为共有。同时如果仅知识产权的财产权部分认定为夫妻共同共有，那么势必夫妻在对知识产权处置时，必须所有共同共有人就处置意向达成一致，这从客观上增加了知识产权使用和获益的成本，同样对于知识产权的发展和流通是有所负面影响的，另外同第三种观点一样，知识产权在形成时间的不同改观点也没有进行分类讨论说明。
第五种观点同样和第三第四种观点一致，夫妻一方在婚姻关系存续期间所取得的知识产权所产生的经济利益不论是明确的和已经取得的，还是尚未取得或有所期待的，都应该属于夫妻共同财产。但究其原因则认为由于夫妻关系存续期间所产生的知识产权由于其根本的知识产品源于夫妻一方的智力结晶和另一方的支持，则理应对智力结晶所形成的知识产权和其伴生的财产权产生共同共有的判断结论。这是就是一种从源头推导而来的共同共有的观点。
从字面上来理解这部分内容，我们可以说一种新颖而富有操作价值的观点，但是其也存在一些问题，如智力结晶所形成的的知识产品是否能仅考虑到夫妻协力的相关问题而做出忽略了其鲜明个人智慧特点属性的做法。同样如果知识产品在完成时即可以看做夫妻协力的成果，那么如果夫妻一方和第三方协力完成的知识产品权益被一方合作者的配偶所自动共有，是否会对第三方实际协力人的不公。
第三节 我国法律规定及学界的观点
一、从我国婚姻制度的演变来看
目前对于夫妻知识产权财产归属的相关法律可以从《1993 年离婚财产分割司法解释》第 2 条规定夫妻双方在婚姻关系存续期间，夫妻一方或夫妻双方由知识产权取得的经济利益可以认定是夫妻共同财产；第 15 条规定夫妻婚姻关系解除时夫妻一方尚未取得经济利益的知识产权归夫妻一方所有。在具体进行分割时视具体情况，对另一方予以适当的照顾。可以说这是现行婚姻法颁布前我国对于夫妻知识产权相关财产问题的一种探索。现在看来，此次规定考虑到了知识产权本身具有财产性和人身性的双重属性，并对其分别予以规定，既肯定了知识产权对着作权人，即夫妻间只有着作权的一方享有知识产权，而非夫妻双方共有。同时也考虑到了知识产权的财产权属性在代入婚姻关系时的特殊性质，即对婚姻关系的非知识产权方予以适当的照顾，在财产上对其在婚姻关系存续期间对知识产权方的生活支持等方面做了确认和肯定，应该说其也体现了财产分割问题的公平性原则。
在 2001 年现行婚姻法实施后我国对夫妻知识产权的财产归属问题有了法律上的定义，第 17 条第 3 款规定夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益归属为夫妻共同财产。同时《解释（二）》第 12 条规定夫妻双方所依据的婚姻法第十七条第三项规定的“知识产权的收益”,是指在夫妻双方婚姻关系存续期间，这部分知识产权应该或者已经实际取得以及根据相关约定或合同内容表述已经明确可以取得的财产性收益。从法条上来看，其考虑了 1993 年的相关规定内容，但在相关财产分割的公平性上则有所倒退，即不再对非知识产权方的婚姻生活支持等做出考虑和补偿。
可以说在《解释（二）》出台之后，业界对夫妻知识产权相关财产的分割归属有诸多不同的声音，也希望在今后的婚姻法或司法解释中有所补充。但《解释（三）》出台后，任然没有关注这一问题，可以说这也是《解释（三）》中一个欠考虑的问题。
二、从市场因素合理性来看
从社会经济发展来看，夫妻一方拥有知识产权的情形日益增多，信息爆炸和科技的进步使人们有越来越多的机会和条件开展智力活动并形成相应的知识产品，对于知识产权的财产权益归属问题而言，其在婚姻财产关系中的发生频率和占有比例都在逐年增加，如何从我国婚姻家庭法立法原则出发，兼顾知识产权特有的人身权和财产权的属性，这是从市场因素出发我们探索和讨论知识产权尚未取得的财产收益归属的意义所在，同样虽然此次《解释（三）》并没有进一步在《解释（二）》的基础上对这个问题进行补充，但是随着社会的发展和立法程度的进一步完善提高的客观要求，这个问题的立法上随如前面分析的有所倒退，但这也何尝不是以退为进，看看社会反响并最终做出解决方案的一条道路。
第四节 立法建议
从上面的分析检视来看，法律明确了夫妻知识产权的部分收益的归属情形，但是在实际操作过程中，有几点可能被忽视的问题仍需要我们进行探讨
一、如何认定夫妻一方个人知识产权的时间结点
理解对夫妻双方知识产权的尚未取得收益的归属问题必须从知识产权的所有权出发，从法律上来看，其仅仅对知识产权在夫妻关系存续期间这段时间上的收益归属做了规定，换而言之，从知识产权的形成时间我们又可以假设三种情形。
第一种是夫妻一方在婚前拥有属于个人的知识产权，婚前夫妻一方从中已经受益的部分毫无异议归属知识产权方个人所有；在婚姻关系缔结之后到解除婚约关系这段时间内，凡因该知识产权权利的使用等所产生的明确的受益和将来明确可以获得的受益部分的归属理应按照法律规定，也没有任何异议；最后如该知识产权在婚姻关系解除后，在不特定时间又产生了收益，那么相对婚姻关系存续期间来说，这部分显然是不可预料或不可期待的，法律中没有相应的支持点，但在一般理解上可以认为，该部分归属应当属于知识产权方所有。
第二种是夫妻一方在婚姻关系存续期间获得的知识产权，从这个情形而言，不存在婚前即获得相应利益之说；在婚姻关系缔结之后到解除婚约关系这段时间内，凡因该知识产权权利的使用等所产生的明确的受益和将来明确可以获得的受益部分的归属理应按照法律规定，也和上面第一种情形一样，没有任何异议；但如果婚姻关系存续期间，该知识产权没有体现出具体收益或明确的将来收益，即仅仅保留知识产权本身的，那么在婚姻关系解除时，我们虽然不能具体对尚未取得的收益做明确的界定和分割，但可以视具体情况由法律机关委托相应的评估机构对知识产权的潜在价值作出评估，并裁定非知识产权方对该部分的内容获得一定的补偿或与知识产权方订立相应的协议或合同，照顾、保留和固化。
二、如何界定夫妻协力对知识产权尚未取得的收益归属的影响
夫妻协力是婚姻法中判断夫妻间财产关系的一个重要考量点，对于知识产权中尚未取得的收益问题，在前文的分析中由于《解释（二）》中已经对已经取得或明确取得的收益有了归属界定，那么从尚未取得收益角度来看，其在司法实践探讨中，可以也应当有必要加入夫妻协力的相关内容。
对于知识产权来说，夫妻协力主要体现在知识产权的知识产品的创作过程中。虽然从民法财产法的角度来看，知识产权的授予过程和形成知识产权的相关收益与另一方的夫妻协力无关，但从婚姻法来判断，则必须考虑到知识产权被形成之初始的夫妻协力所做出的贡献。因此对于夫妻协力中涉及到的另一方付出劳动、生活关怀等内容都应当在这部分尚未取得的收益中获得夫妻协力的补偿。
三、对于知识产权尚未取得的收益归属的几个原则
我们认为，如何理解夫妻一方知识产权尚未取得的收益归属问题就需要明确如下原则：一次评估并解决原则，我们针对知识产权尚未取得的收益的归属通常选择处理方案为暂时搁置，待日后知识产权实际发生并取得收益时再进行划分。但在实际司法实践中，如何真实有效地判断这部分收益等都需要投入大量的精力去理清思路和搜集相应的情况，如着作权有 50 年的保护期，每一次出版都可以实现一定的经济利益，每一次实现都需要司法实践上去判断解决，这就无形中大大增加了司法实践活动的难度。我们这里的建议对尚未取得的收益应当采取一次性解决的原则。即对这部分尚未取得的收益作出评估，从经济学上讲就是在双方的期待权之间完成平衡博弈。
协商优于评估和法定原则，我们知道对于尚未取得的收益归属问题的解决，其并不像法律中所述对已发生或明确将要取得的收益那样做明确公允的归属划分，对于尚未取得的收益的解决，我们提出的和第一个原则相呼应的配套原则，即双方协商优于评估和法定。由夫妻双方对知识产权的中未归属一方做出一定的协商补偿，协商不一致的，可以委托相应的知识产权评估机构对知识产品本身做出价值评估，最后仍然对评估结果有异议并协商不成的，由法院指定归属。
特定对象的补偿原则，我们对知识产权尚未取得的收益的归属判定不能忽略的问题是知识产权其本身。知识产权涵盖范围较广，诸如版权、专利权等转化收益的方式各不相同，我们就需要遵循特定对象的补偿原则，即针对不同的知识产权类型，在司法实践中对尚未取得收益的归属判断时有所甄别。如在对着作权未取得收益的归属上，我们就必须考虑到运用稿酬虚拟计算方式对收益进行考量分割，同时扣除为实现版税或稿酬等将要发生的出版、发表等费用，但如出版和发表的为学术性等未能带来经济利益的着作，则需要另行协商考量；另外需要补充的是，如果夫妻关系存续期间，一方仅完成了知识产品的创作而非完成专利的取得，那么可以考虑的方向有创作人今后专利申请权的转让抑或是本人获得专利权并获得收益，在对这种不确定的情形下，建议对非专利权人一方做适当的经济补偿。
