第二章 我国行政指导程序的法律规范与实践
2.1我国行政指导的立法状况
在我国现行的法律体系中,有关行政指导的规定已涉及各个法律层次,也逐渐的涉及社会经济、生活、文化等各个领域。但我国的《行政程序法》尚未颁布,行政指导的程序规定在行政法规以上的法律层级中尚为空白。以下从确定行政指导关系和规定行政指导程序两个角度,对现行的相关立法做一梳理。
2.1.1确定行政指导关系的相关规定
在我国现行的法律体系中,有关行政指导的规定已涉及各个法律层次及多个社会经济领域。在执行中虽然缺乏规范操作,相关流程设置也较为零散,但是它对于全面提升行政管理效率,起到了尤为积极的作用。这些规定对行政指导的实施以及相关法规的建立健全奠定了坚实基础。在不同法律条文中,有如下相关列举:
首先是宪法规定。第8条第3款:“国家……支持、引导及协助集体经济的发展。”同时宪法第10条第2款指出:“政府采用行政管理方式,对各种经济性质团体进行引导和监督,实行有效管理。”宪法第26条第2款指出:“政府鼓励多种形式的绿化活动,保护植树造林发展。”此外,现阶段宪法还对众多领域的指导、引导、援助、激励等方式提出了明确界定,对于不同阶层的行政指导界定了具体的执行措施。
第二,从法律层面而言。1993年,第八届全国人大会议出台《中华人民共和国注册会计师法》,其中第5条规定:国家财政部门、各级省市财政部门、自治区财政部门、享有依法对会计师进行监督指导的权益,该权益同样适用与会计事务所以及会计协会等部门。再者,2001年,九届常委会通过《中华人民共和国国防教育法》,其中第6条指出:国务院对全国范围的国防教育负责,地方政府应当对本区域国防教育负责。其中第7条规定:国家相关机构对全国国防教育负责,县级国防教育部门应协调本区域内的国防教育,并对其进行必要的组织和引导,定期进行检查。2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十三条规定:“计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗保健机构应当在各自的职责范围内,针对育龄人群幵展人口与计划生育基础知识宣传教育,对己婚育龄妇女开展平情检查、随访服务,对于全民计生以及健康保健、健康蹄查进行指导,并提供相关的技术支持。” 2002年,农业法也对协助管理作出了明确规定,其中第29条指出:县级政府应当全力支持当地的农产品加工发展,构建农业加工新模式,促使农业深加工形成规模化布局,使其发展更为科学规范。第62条规定:各级政府应当对草原资源进行合理保护,并提出相应的建设及管理措施,知道农业、牧业从业者开发草场,对草原发展实行改良,建立饲草幵发生产基地。
这些法律法规中,多次提出激励、引导、辅助、吸引等措辞,对农业方面的行政指导做出了清晰界定。同时该项法规还规定,县级以上行政部门应当鼓励当地农牧民进行草场改建,在饲草加工储备方便提供便利和技术支持,构建牧民稳定生活环境,建立定居点,并发展畜牧圈养模式。2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国中小企业促进法》第四条第二款规定:“国务院负责企业工作的部门组织实施国家中小企业政策和规划,对全国中小企业工作进行综合协调、指导和服务。”第三款规定:“国务院有关部门根据国家中小企业政策和统筹规划,在各自职责范围内对中小企业工作进行指导和服务。”第四款规定:“县级以上地方各级人民政府及其所属的负责企业工作的部门和其他有关部门在各自职责范围内对本行政区域内的中小企业进行指导和服务。”第三,从行政条例层面而言。早在1983年,国家出台的勤工检学管理条例中就明确规定:政府各类职能部门,要重视校办经济的发展,将其作为经济构成的元素之一看待,要给予积极的扶持和引导,对勤工检学进行精心筹划,做出合理安排。
第26条同时指出:各级职能部门在勤工检学的监理过程中,要建立相关的管理机构,这一机构作为校办经济的管理部门,执行其主要职责:(1)彻底贯彻中央制定的教育方针,对于政府的相关政策要切实执行,校办经济应当制定明确的管理规章以及管理流程,建立可操作细则,对勤工检学进行全面指导和监督。(2)建立长期有效的勤工检学监理制度,并作出明确的年度计划,对校内开展的勤工俭学进行规范化管理。例如在1988年修订版的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第7条第3款指出:企业主管机构对分设经营点以及分支机构进行行业指导,并具有协助和监督的义务。1994年颁布实施的国企保险条例中,第19条明确规定:县级政府应当对行政主管机构负责,并指导负责待业管理机构进行保险筹集和管理工作,并做好企业待业人员的统一管理以及组织工作。1995年,国家出台《地震监测设施和地震观测环境保护条例》,其中第6条指出:县级以上地震管理机构应当对区域下属地震监测部门进行指导,并开展监测环境维护、优化工作,在这一过程中,上级主管机构应当起到监督、协调、管理、评价等作用。如1994年7月19日中华人民共和国国务院令第158号发布的《中华人民共和国城市供水条例》第9条指出:“政府实施有利于城市供水事业发展的政策,鼓励城市供水科学技术研究,推广先进技术,提高城市供水的现代化水平。”又如,在1999年,国家出台《中华人民共和国档案法实施办法》第9条第2款第1项指出:县级以上管理部门应当组织相关部门进行业务培训,并进行专业性档案管理监督指导,对本区域内的档案管理进行科学研究,进行相应的宣传指导,开展对档案管理人工作者的业务培训。再如,1999年,国家出台《城市居民最低生活保障条例》,其中第7条第3款规定:政府鼓励并提倡社会团体以及个人,为城市公众进行生活低保的捐助以及募集。此外,《汽车工业产业政策》、《指导外商投资方向规定》等则是典型的规定行政指导的规范性文件。
第四,从各地建立的地方性法规而言。这一层次的相关条例数量较多,覆盖层面较广,显示了行政指导的灵活性和多样性。例如在1995年出台的《重庆市社会法律咨询服务管理条例》中,第19条第2项指出:行政机构的基本职责,就是对法律咨询部门进行指导,并提出一定的监督意见。再者,1996年3月17曰四川省出台的《重庆市乡镇企业股份合作条例》第9条规定:企业管理机构对相关企业实行必要的指导监督,并协助其进行职能服务,在管理中积极引导协调。
第五,从现有行政规章而言。关于各种规章中的行政指导规定数量巨大。例如在1998年国家出台的《商标使用许可合同备案办法》中第17条指出:县级管理部门要对商标法的实施执行进行监督,对于企业的执行标准做出界定,并进行相应的指导和督查,实施不要的管理机制。1993年10月24日,重庆当地出台了《重庆市实施〈中华人民共和国城镇集体所有制企业条例〉的若干规定》其中第25条指出:各级管理政府在发挥相关职能的同时,也要对法规的执行进行监督和检查,对于执行情况进行动态跟踪,并积极引导其健康发展。
第六,政府曾经在核心文件及政策的制定中,对于行政指导做出了明确规定,例如在1985年,中央出台的《中共中央关于经济体制改革的决定》中,明确提出各级管理部门对于企事业单位既有指导、监督、调节和管理权益。并对当前城镇管理中存在的八大指导方向进行了阐述。其中,关于行政指导的方面的描述有两个,一是在企业关键政策决议中进行指导,而是在市场的科学化发展以及高效运作中进行指导。虽然这些规定已经具有很长历史,但是在当前行政管理中依然适用。这些政策的执行,有利于各级管理部门在行政指导中正确开展工作,对于经济转型大环境下的社会经济发展有着积极的助力作用。尤其是在政企关系的协调发展中,行政指导的优越性表现更为明显,作用发挥空间也更为广阔。在推定社会发展的进程中,行政指导的特殊作用是不容忽视的。
2.1.2行政指导程序的规定
在我国的《行政程序法》正式出台之前,行政指导的程序规定在行政法规以上的法律层级中尚为空白。2008年,被称为中国第一个地方性行政程序规定的《湖南省行政程序规定》颁布实施,一度饱受热议和肯定,其中,在第五章“特别行为程序和应急程序”第二节中队行政指导程序作了专门规定。包括行政指导的定义、原则,适用行政指导的三种情形,实施行政指导的方式、程序等内容。是我国首部以政府规章的形式对行政指导程序加以规定的法律文件。
在《湖南省行政程序规定》中对行政指导进行重新定义,即:管理机构为实现一定的行政管理目标,在法律允许范围内行使其权益,对被指导者提出警告、签到、扶持、帮助、建议等形式,具有非强制执行特点,以此引导公众团体或公民个人实施或终止某项行为的引导活动。行政指导的运用范围有如下几种:
(一)能够从科技、信息、行政法规、市场风险等范围内对当事人进行指导的,以促进其合法权益的体现为目的的行为。(二)对于当事人的风险行为进行预期并相应提出建议、管理、警告措施的行为。(三)除上述两种形式外,行政部门需要进行特殊监督监理的环节以及类似情况。从行政指导原则和程序来看,主要包括了以下几项内容:自愿选择和禁止不利对待。当事人具有主动选择权,能够自行决定是否配合或服从行政指导。在行政指导的实施过程中,相关部门不得利用强制形式对当事人施加压力,使其被迫接受知道,相关部门不得由于当事人不配合行为对其采取强硬措施,甚至对其采用违法行为进行打击报复。
(第一百条)。D书面要求。第一二十三条指出,在进行行政指导时,可以采取多种方式,书面形式后者口头形式均可,也可以相互配合使用。如果当事人提出指导形式要求,行政机关将满足其条件。([公开性。在开展行政指导时,应当对其实施初衷、动机、依据、环境背景等作公开展示,当事人有指导知情权,相关部门应将信息进行公开。对于国家机密以及商业机密等,可以不予公开,其中个人隐私也受到同样保护。④专家评价。在行政指导中遇到较为专业性问题或者学术性较强问题,应当进行专家论证并给予评价,并做好档案记录工作。
(第一百零六条)。⑤告知与听取意见。在进行行政指导过程中,相关执行部门要尊重当事人的知情权,对其主动选择权进行明确告知,并听取当事人意见。
指导部门应对当事人意见进行认真记录,并进行双方协调。在行政部门进行重大改革或起草重大决定时,应当以听证会、交流会、电话会等多种形式进行意见收集,拓宽意见来源渠道,使民众意见得以传播。关于工作意见的听取、收集和整理,可以参照相关法规的具体规定。
作为中国最早幵放的经济特区,汕头市于2011年4月1日起颁布的《汕头市行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》在第六章“特别行为程序”第二节中专门规定了行政指导程序,内容上与《湖南省行政程序规定》并无二致。于2012年1月1日起实施的《山东省行政程序规定》是继《湖南省行政程序规定》之后,第二部专门规范行政程序的省级政府规章,也采取了基本与《湖南省行政程序规定》相同的结构,在特别行为程序专章下规定了行政指导程序。对于行政指导的程序规定,几乎照搬了《湖南行政程序规定》的内容,仅仅是在行政指导的定义中增加了发布指导性政策、提供技术指导等几种方式,在同一条款下增加一项,增加了 “行政机关实施行政指导不得收取任何费用。”的规定。2013年颁布实施的《海口市行政程序规定》在行政指导规定中则完全照搬了《山东省行政程序规定》的内容。2013年5月1日起,《西安市行政程序规定》正式施行。
在这部由“较大的市”人民政府制定的政府规章中,终于没有再完全复制其“先行者”《湖南省行政程序规定》的“标准答案”,至少在措辞上做到了部分“创新”。比如,并没有照搬《湖南省行政程序规定》中对行政指导的定义,而釆用了如下定义:“行政指导是指行政机关为实现特定的行政目的,在其法定的职权范围内,通过指导、劝告、建议等方式,引导公民、法人或者其他组织自愿作出或者不作出某种行为的非强制性行为。”但从整个规定来看,并没有能突破旧的窠臼。
2013年3月1日,由国家工商管理总局发布实施的《工商行政管理机关行政指导工作规则》,对全国工商管理机关的行政指导程序作了全面、系统的规定。
《工作规则》分为总则、实施主体与适用范围、实施程序、监督检查、附则5章共28条,对《工作规则》的制定目的和依据、效力,行政指导定义,实施行政指导的基本原则,行政指导的无偿性,实施主体,职能分工,地域管辖,适用情形,实施行政指导的一般程序、简易程序、特别程序,对行政指导工作进行监督检查的主体、主要内容、处理方式等进行了规定。在《工商行政管理机关行政指导工作规则》中,将行政指导程序的规定分为一般程序、简易程序和特别程序。其中,一般程序中规定了工商机关主动实施和依申请实施的行政指导程序,告知程序,受理以及不予受理的程序,行政指导方式等。简易程序规定了工商机关“可以直接釆取口头形式或者电话、短信、电子邮件、发放材料等简便形式实施行政指导”的情形。特别程序包括了特殊情形下的三项制度,包括可行性分析程序,广泛听取意见程序,建立评估体系及评估制度程序。同时,该规则中还有四项“禁止性规定”:“不得违反法律、法规、规章的规定,不得与国家政策相抵触。不得以行政指导替代依法应当做出的行政行为”(第四条第(一)项);D “不得采取或者变相釆取强制性手段以及其他不利于行政相对人的行政手段强迫其接受行政指导,不得因行政相对人拒绝接受行政指导而加重行政处罚”(第四条第(二)项);a “不得偏袒拘私”(第四条第(三)项);⑤“不得为单位和个人谋取不正当利益”(第五条)。实际上,工商系统由于多年的行政指导实践,各地工商机关出台的关于行政指导程序的规范性文件不在少数,如最早推行行政指导试点的泉州市早在2005年年末就颁布了《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》,其他比较有代表性的如《江西省工商行政管理机关行政指导工作程序规定(试行)》、《广州市工商行政管理机关行政指导工作规则(征求意见稿)》等。
整体来看,我国的宪法和法律法规中有关于行政指导的规定,主要是从法律关系上确立政府和相对人之间指导和被指导的关系,以及明确政府对相对人实施行政指导的职权范围,而缺乏对此种行政指导关系的具体调整和规范,没有规定政府在实施行政指导措施时必须遵守的原则和程序,也没有规定政府因实施行政指导措施而致相对人合法权益遭到损害的责任。这使我国现行法律法规中对行政指导的规定非常空洞,法律规定停留在确立行政机关与相对人的指导关系上便停止进一步的程序规范,成为我国当前有关行政指导立法的普遍缺陷。1近年来,部分地方政府陆续颁布了各自的行政程序规则,以政府规章的形式对行政指导程序加以规范,也包括《工商行政管理机关行政指导工作规则》这样的由国家部委发布的规范性法律文件,但由于国家行政法层面关于行政指导程序的体系性缺失,依然使我国行政指导程序面临着严重的“非法化”困境。
2.2实践中行政指导程序
相比行政指导的法律规定,行政指导在实践中的运用更加广泛。从形式上讲,指导性的法律、规章、指导性政策、指导性计划、行政纲要、信息和舆论指导,以及以示范、建议、劝告、提倡、赞成、鼓励、限制等方式为主的具体行政指导大量涌现;从领域上讲,经济领域、教育领域、文化、卫生、体育等各个领域,行政指导也日渐推广。从一定意义上说,我国以全面市场化和经济一体化为契机的一种发展型的行政指导制度已基本成形。2下面以我国的工商管理机关、公共卫生行政以及银行监管领域的行政指导实践为例,进而了解我国实践中的行政指导程序状况。
2.2.1我国工商管理机关的行政指导实践
我国工商管理机关的行政指导经过多年的发展实践,积累了丰富的经验。早在2005年之前,泉州市工商局率先试点推行行政指导的管理方式改革,经过不断探索,走出了“泉州行政指导之路”,形成了颇具特色的“泉州模式”,之后由福建工商行政管理局向全省全面推广,部分省、市工商管理机关也纷纷前往泉州取经,“泉州模式”也因此名噪一时。2005年12月24日,中国人民大学宪政与行政法治研究中心与北京大学法学院软法研究中心共同主办了“行政指导与软法研究——以泉州工商行政指导实践为研究样本”学术研讨会。泉州工商行政指导的实践开始引起行政法学研究的关注。
工商部门行政指导的实践实际上是通过行政管理方式的改革,以促进工商行政官职责的在日益复杂多变的市场秩序更有效的发挥,可以说,行政指导的大量_运用正是在这种背景下催生的。以泉州为例,在推行行政指导后,泉州工商部门实施行政管理不再局限于收、批、查、扣、罚等刚性措施,他们引入了说、劝、引、商、帮等柔性措施,解决了以往刚性措施难以彻底解决的难题,特别是对一些“有职能无职权”、“有责任无手段”、“监管与服务错位”的领域进行了积极的探索和实践,有力地促进了职能到位。同时,传统的执法方式并没有因此弱化。
据介绍,开展行政指导工作以来,不但没有弱化反而强化了监管执法,特别是强化了查办大要案的力度,2006年该市工商系统查办的案件数、罚没款、案值10万元以上的大要案,分别比2005年同期上升了 7.57%、19.83%和141.67%。2行政指导以其非强制性、主动补充性、主体优势性、行为引导性、方法多样性、柔软灵活性的特征和优势,在此过程中扮演着补充、辅导、促进、协调、疏通、预防和抑制的角色,显现出特殊的功效性和适应性。
2009年,国家工商行政管理总局发布《工商总局关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》对以福建省、泉州市为代表的试点地区的行政指导工作给予了充分肯定和高度评价,决定在全国工商行政管理系统全面推进行政指导工作。并在这份文件中,首次对行政指导程序(包括基本原则、适用范围和实施方式等)作了规定,并提出了 “不断加强行政指导工作的制度化、规范化、程序化、法治化建设”的目标要求。至此,工商管理机关的行政指导逐步在全国范围内推行,许多省、市结合实际制定了有关规范性文件,以确保行政指导工作规范化、系统化。如上海市工商局在2009年印发了《上海市工商行政管理局行政指导书适用办法(试行)》、《关于推进行政指导工作的试行意见》,大连市工商局制定出台了《大连市工商行政管理局关于推行行政指导的实施意见》,江西省工商局于2010年出台的《江西省工商行政管理机关幵展行政指导工作方案》等。
工商系统在推动行政指导的实践中,积累了许多宝贵经验,一些做法值得其他领域借鉴。一是工商机关在推行行政指导的实践中,注重规范性文件制定,注重行政指导程序建设。以泉州为例,在2005年底,泉州工商局在总结前期实践的经验基础上,制定了《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》,比较系统的规定了工商机关实施行政指导的程序要求,开启了行政机关制定专门的程序规定规范行政指导的先河。二是注重分类指导的方法。以指导事项内容为依据分类实施指导是工商管理机关行政指导的一大特色。如泉州工商局在推行行政指导实践中,针对专门事项分类制定行政指导实施指南〖,其中,对相应事项行政指导的对象、内容、方式、程序都做了细致的说明,以促进行政指导的规范、公平、高效运作。上海市工商局坚持实事求是、分类指导的工作原则,按照工商行政管理的各项职责要求,采取不同方法推进行政指导工作,取得显着成效。
2.2.2公共卫生领域的行政指导现状
在现代社会中,人们除了物质追求外,越来越关注公共卫生领域,公共卫生领域的行政指导实践在日常生活中也扮演者越来越重要的角色。一般来说,公共卫生大致包括了计划免疫、重大传染病防治、突发公共卫生事件处置、计划生育技术指导、孕产妇产前检查等项目。公共卫生行政指导是有关行政主体在实施公共卫生行政管理过程中所采取的行政指导方式,是行政指导这一新型管理方式在公共卫生领域的具体实践。在我国现行法律体系及政府架构下,公共卫生行政的主体除了各级政府的卫生行政部门之外,还包括了食品药品监督管理局、国家计划生育委员会、国家质量监督检验检疫总局及其下属机构等。在现行法律法规中,有关公共卫生行政指导的内容大量存在并不断增多,内容涉及公共卫生各大项目领域。从实践发展来看,以2003年“非典”事件为标志,公共卫生行政指导在近年来取得了较大发展,相应的规范数量也呈明显上升趋势,对不同公共卫生项目也采取了分类规定,从相应的规范来看公共卫生行政指导实践的方式也具有多样性。
卫生部2003年公布的《中国流行性感冒疫苗预防接种指导意见》中,对“流行性感冒”下了定义,对其的特征做了总结。从接受流感疫苗目的、疫苗的种类、疫苗的接种对象、接种疫苗的时间选择、疫苗接种的反应、疫苗使用的注意事项和流感预防知识的宣传等方面,说明了接种流感疫苗的主要作用和意义,使人们可以通过该指导意见,基本全面的认识到接受疫苗的所带来的益处,从而在流感多发的季节,根据自己的意愿作出最适当的选择。《中国流行性感冒疫苗预防接种指导意见》中的规定体现了传染病防治类公共卫生行政指导。
2006年疾病预防控制(爱国卫生)工作要点中提出明确要求,即要求计划免疫类相关行政主体之间加强对计划免疫工作的协调,提高相关行政机关的行政效率;加强对人民群众的免疫知识教育,提高人民群众防治免疫类疾病意识;制定结核病和艾滋病的重点防治工作计划,做好结核病和艾滋病的预防和治疗工作。在幼儿入园和入学阶段,做好相应的检查免疫管理,对免疫质量以及免疫范围不断进行优化,是幼儿免疫针对性管理得以规范化执行,并建立相应的备案制度,依照不同公民的居住区域进行分片管理,并对农村的生态环境及居住环境进行改建,提出相应的指导意见,尤其是在疫情重点区域进行厕所卫生改建,实行无害化厕所建设,在农村开展规模庞大的卫生教育。在全国范围内展幵疾病防控监测、治理工作,对防治工作进行全面指导,提供技术支持。协同相关机构进行慢性病防控方面的政策探讨,从群众教育、政策引导以及市场运作三个层面,强化公众营养配比,改善整体防御措施。疾病预防控制(爱国卫生)工作要点,从提高相关行政机关实施行政指导效率、加强培养人民群众预防意识、结核病和艾滋病的重点防治、儿童免疫接种制度、农村厕所无害化改造、重点地方病检测、居民营养改善和慢性病的预防工作等方面,分别规定了计划免疫类公共卫生中的行政指导。
我国《突发公共卫生事件应急条例》中规定,突发事件应急处理指挥部根据突发事件应急处理的需要,可以对食物和水源采取控制措施。在突发事件的现场,县级以上地方人民政府的相关行政机关可以采取相应的措施。例如,对突发事件的预防知识进行宣传教育,对容易受到感染和损害的人群及时进行疫苗接种和其他的一些预防措施,实现人群的集体防护。体现了突发性公共卫生事件处置类公共卫生行政指导。此外,中共中央、国务院《关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》、卫生部《中国医学改革和发展纲要》、《关于联合实施全国农民工预防艾滋病宣传教育工程的通知》、《关于印发山东省食品药品监管系统全面推进依法行政指导意见的通知》、《卫生部关于推行食品卫生量化分级管理制度的通知》、《关于进一步做好城市流浪乞讨人员中危重病人、精神病人救治工作的指导意见》等,都分别对计划生育技术指导、公共卫生行政指导、健康教育公共卫生行政指导、对救治对象的医疗费解决办法的行政指导等作出规定。
公共卫生领域的行政指导在近年来迅速发展,也逐渐融入和形成了自身的特点,对不同公共卫生项目也采取了分类规定,从相应的规范来看公共卫生行政指导实践的方式也具有多样性。例如,在卫生部《中国流行性感冒疫苗预防接种指导意见》中,就体现了行政指导主体可以采用教导、引导、帮助、公共卫生奖励和导向性卫生政策等多种方式来实现行政管理的目标。
2.2.3我国银行监管实践中的行政指导运用
我国银行监管中行政指导运用主要是在2003年银监会成立之后逐步实施的,银行监管中行政指导的主要形式有监管指引、风险提示、审慎会谈、约见谈话和监管信函等。监管指引则是银行监管中实施行政指导的最基础、最重要、运用最为广泛的一种形式。我国银行监管中的监管指引是通过银监会颁布的管理办法和指引来实现的。从2003年我国银监会成立至今,银监会已经颁布了较多的管理办法和指引,以监管指引为主要方式的银行监管行政指导在银行领域发挥着越来越重要的作用,银行监管行政指导制度和程序也日趋完善。
2003年银监会颁布的《商业银行服务价格管理暂行办法》第5条指出:依据服务行业特色、竞争元素构成,商业银行机构的服务定价的制定采取两种标准,分别为国家指导价和自身调控价。在第8条中对国家指导价的定位进行了范围界定,第16条提出,在商业银行机构实施自身调控价的过程中,要由总行挥着银监会进行信息披露,并展幵全社会范围的监督。比较完整的为我国银行监管中行政指导运用提供法律上的依据,明确了银监会对商业银行行政指导的范围,社会监督为银监会有效实现行政指导目的提供保障。2003年银监会颁布《汽车金融公司管理办法》规定,汽车金融公司可成立行业性自律组织,实行自律管理,自律组织开展活动,应当接受银监会的指导和监督。明确了银监会对汽车金融公司的相关监管指引。2004年银监会颁布的《商业银行内部控制评价试行办法》指出,商业金融机构应该业务幵展以及运营管理中出台相应的内控管理制度,制定相应的原则和执行标准,为后续管理提供必要的政策指导,传达给适用岗位的员工,指导员工实施风险控制措施。体现了银监会对商业银行内部系统的行政指导。
2012年银监会年银监会颁布的《商业银行资本管理办法(试行)》明确了资本定义,建立了统一配套的对资本监管体系,扩大了资本覆盖风险范围,对资本进行分类进行差异监管。体现了银监会对商业银行资本管理的行政指导。
我国银行监管实践中对行政指导运用逐渐形成了自己监管领域的特色,即以监管指引为主要方式的银行监管,银监会通过颁发大量的的管理办法和指引来对银行领域个各个方面进行指导和监管,已经基本形成了适合银行领域的行政监管体系。
2.3对我国行政指导程序的评价
在现代生活中,行政指导作为新型行政管理方式,发挥着越来越重要的作用,逐渐渗透到社会生活的各个领域。从我国行政指导及行政指导程序的立法上和行政指导在实践屮的运用来看,也都具有自身的发展的特点,但是,也不能忽略我国行政指导发展到现阶段所存在的问题。
我国行政指导及行政指导程序在立法上的特点主要有以下几个方面:首先,行政指导相关规定在制定主体上的灵活性。我国目fu对行政指导的相关规定,以地方性法规、行业性法规为主。比如,地方性法规有《湖南省行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》、《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》等;行业性法规如《工商行政指导程序规定》、《税务行政指导程序规定》、《城市综合管理行政指导程序规定》、《公共卫生行政指导程序规定》等。这些地方性法规和行业性法规的制定主体都是非常的灵活,各个地方的行政机关都可以根据本地行政机关的行政目标,为充分发挥行政指导的作用而制定适合当地发展的地方性规定,在我国,有制定权限的行政主体也本身没有立法上的障碍比较广泛;而行业性规范的制定主体具有更大的灵活性,可以说各个领域,只要需要行政指导发挥作用,需要行政指导的示范、建议、劝告、提倡、赞成、鼓励、限制等,该行业的行政主管部门就能够制定适应本领域发展的行业性规范。因此,从我国目前对行政指导的相关规定来看,行政指导相关规定在制定主体上具有广泛性和灵活性。其次,行政指导相关规定可操作性强。由于我国目前对行政指导的相关规定,以地方性法规、行业性法规为主,制定规范仅在某一地域或者某一领域适用,且规范的制定也是结合这一地域或者这一领域的特点而制定,因此,这些规范具有较强可操作性,能够使行政指导这一新型的行政管理手段更好地发挥其应有的作用。最后,行政指导相关规定基本属于低位阶规范,适时性强。行政指导的最大的特点就在于灵活性强,低位阶规范制定主体可以根据时事政策以及发展的需求及时调整和修改相关的规范,调整和修改时程序较为简便,这样与行政指导的灵活性相辅相成,能够更好地发挥行政指导的作用。
虽然目前我国的行政指导有自身的优越性,但是我们也绝不能忽视我国行政指导发展到现阶段所存在的问题。首先,我国行政指导程序缺乏统一的抽象的原则性规定。我国行政指导的规范位阶较低,多为散见于政府规章、部委文件等,这些规范对行政指导的规定,使行政指导发挥着日益重要的作用,但是,我国还没有颁布高位阶的《行政程序法》,对行政指导的抽象的基本原则并无统一规定,导致各个位阶较低的规范没有统一标准,也使得这些规定参差不齐,因此,在未来颁布的《行政程序法》中对行政指导基本原则的规定势在必行。其次,我国行政指导没有统一的程序。一般的、普遍采行的,行政指导程序都包括:告知、书面交付、公开和参与这四个方面。我国目前行政指导规范也都基本包含了这些程序,但是缺乏统一的程序规定,导致有些规范出现程序上的缺失。再次,我国行政指导没有统一的实体制度。一般的彳丁政指导的实体制度包括:fx政指导启动制度、行政指导的信息公幵制度、行政指导调查制度等。最后,我国行政指导缺乏有效监督和救济。无论多么完美的制度要是脱离有效的监督,没有救济的途径,都不可能实现其制度设计之初的目的。我国行政指导虽然属于柔性的行政管理措施,但是也没有有效的监督机关监督,当行政相对人的合法权益受到侵害时更没有救济的途径,这样行政指导将会演化成为行政命令,使行政指导背离自己的使命。
